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Revista Nº 18
TEMAS
 
La Creación Individual
y Colectiva del Derecho
Por Pablo Rodríguez G.
Abogado,
Decano de la Facultad de Derecho U. del Desarrollo

Pocos advierten que el derecho que rige nuestros actos se construye colectivamente y con intervención directa del sujeto destinatario de sus prescripciones. Una visión real de lo jurídico induce a la distinción de dos géneros diversos de mandatos en el sistema jurídico: las normas (mandatos generales y abstractos, cualquiera que sea la concepción que se tenga de su estructura lógica), y las reglas (mandatos específicos y concretos referidos a actos particulares de conducta). Las primeras nacen de la potestad normativa que se radica en los poderes constituyente, legislativo y reglamentario, tiene un carácter esencialmente político y supone la manifestación de la voluntad popular a través de los medios instituidos en el mismo ordenamiento jurídico positivo. Las segundas -reglas- nacen de la potestad regulatoria que se expresa mediante la jurisdicción, la administración del Estado y la autonomía privada, tienen un carácter estrictamente jurídico y una fisonomía propia que las distingue e identifica.
El funcionamiento del sistema jurídico revela que no es la norma la que determina cabalmente nuestros actos. Esta es sólo un marco referencial dentro de cuyos límites deberá crearse la "regla" (o norma jurídica particular). Es por ello que la norma tiene un solo destinatario: la potestad regulatoria, vale decir, aquellos sujetos llamados a elaborar las reglas jurídicas. En consecuencia son estas últimas -las reglas- las que gobiernan y condicionan nuestra conducta social. Nadie podría cumplir una norma, porque ella es una construcción abstracta (ideal), desprovista de los elementos fácticos que caracterizan y describen pormenorizadamente la situación sujeta a regulación jurídica. El cumplimiento de la norma supone un proceso previo por medio del cual la abstracción se singulariza en función de una situación concreta cuya solución es, en definitiva, el objeto último del derecho.
De lo que llevamos dicho se deduce, entonces, que el sujeto regido por la norma estará siempre, indefectiblemente, bajo el imperio de una "regla" (que nace de la potestad regulatoria y que se expresa en una sentencia judicial, una resolución administrativa o un acto, contrato o convención). La potestad normativa es la fuente inmediata, mas no única, de la regla, la cual se forjará a través del funcionamiento de la potestad regulatoria (jurisdicción, administración y autonomía privada). La "regla", por ende, necesariamente tiene dos tipos diversos de elementos: unos normativos (elementos que le confieren validez jurídica al insertarla en el ordenamiento objetivo, sobre el supuesto de que ella deriva de una norma superior, tanto material como formalmente), y otros fácticos (que recogen los hechos que componen la situación que se trata de resolver). No está de más agregar que la norma describe una hipótesis (antecedente) descriptiva de una situación de la vida real, pero la regla contiene los hechos específicos que permiten seleccionar la norma aplicable y singularizar su prescripción.
Agustín Squella Narducci, en su excelente ensayo sobre "Derecho, Desobediencia y Justicia", expresa:
"Así, la sentencia judicial, mirada tradicionalmente como un mero acto de aplicación jurídica en cuanto ella debe ceñirse al marco material y adjetivo que la ley preestablece a su respecto, es también un acto de creación jurídica, en cuanto por ella resulta creada una nueva norma, de carácter individual y singular, la cual, sin perjuicio de su adecuación a las disposiciones de orden legal que resulten aplicadas, constituye una norma nueva, distinta de estas últimas".
La cita que se sigue corresponde a Hans Kelsen: "Se designa el acto de individualización relativo al hecho condicionante, en forma algo inexacta, como 'subsunción del hecho bajo la norma'. Pues, según veremos ahora, hay en ello algo más que la simple función lógica o subsunción de lo individual bajo lo general. Porque no se trata del hecho sin más, sino que en este acto de individualización se trata de uno de los dos hechos que se encuentran anudados en la norma general; y tampoco hay subsunción bajo 'la norma', sino sólo bajo la norma general. No hay aquí, como hace ver la exposición tradicional, por una parte la norma bajo la que ha de subsumirse el hecho real, y por otra parte el hecho inserto en la realidad natural, sino que entre la norma general y el hecho real se interpone la norma individual, concreta, producida en el acto de concretización que crea constitutivamente el supuesto para la realización de una concreta consecuencia, al cumplir su función relativa al acto condicionante afirmando que existe un hecho caracterizado en la norma general. Esta llamada 'subsunción' del hecho bajo la norma general es, pues, un acto de creación jurídica, un elemento esencial del proceso en que se 'establece' el Derecho, y por virtud del cual es precisamente un Derecho "positivo". (HANS KELSEN, La idea del derecho natural, en La idea del derecho natural y otros ensayos, Editora Nacional, México, 1974, pp. 13 a 52; traducción de Francisco Ayala. Esta cita es de pág.32).
Difícilmente podría quedar mejor fundada la doctrina creacionista del derecho.
Si se considera el ordenamiento jurídico positivo como una pirámide invertida, colocando en el trazado superior a la Constitución, en escalones inferiores a la Ley, el decreto reglamentario y autónomo del Presidente de la República, y cerrando la pirámide las reglas (vale decir, la sentencia judicial, la resolución administrativa y los actos, contratos y convenciones), se advertirá que, así como cada norma va confiriendo valor a la norma inferior, dicha interrelación concluye dotando de validez jurídica a las reglas (expresivas, según se dijo, de situaciones sociales concretas y particulares). En otras palabras, el sistema jurídico se desarrolla en función de un objetivo final: la elaboración de reglas jurídicas, referidas a sujetos determinados y situaciones concretas.
No es errado sostener, entonces, que no son las normas (ni la Constitución, ni la ley ni los decretos reglamentarios o autónomos del Presidente de la República) las que ordenan nuestra conducta imperativamente. Ellas son un antecedente destinado a la elaboración de reglas particulares, aportando los elementos normativos que permiten insertar a la "regla" en el ordenamiento positivo (y por este medio dotarla de validez jurídica). Por lo mismo, "aplicar" una norma equivale a construir una regla particular en la cual, como se dijo, concurrirán elementos de diversa índole: normativos (aportados por la Constitución, la ley o los decretos reglamentarios o autónomos del Presidente de la República) y fácticos (provenientes de la situación social que se trata de regular).
Las reglas particulares
Aun cuando resulte redundante hablar de "regla particular", puesto que ella está concebida en función de una situación concreta, queremos con esto enfatizar su carácter diferenciador de la norma.
Ahora bien, siempre se ha considerado que son reglas particulares las sentencias judiciales, las resoluciones administrativas, los actos, contratos y convenciones. Pero esta referencia es insuficiente, ya que queda al margen la regla más importante: aquella que nace al momento en que cada sujeto cumple espontáneamente el derecho, situación que, sin duda, conforma la inmensa mayoría de los casos de aplicación de las normas en cuanto prescripciones generales y abstractas. En efecto, nadie puede acatar una norma en la medida que ella expresa una abstracción (necesaria y específicamente distinta de la situación social concreta que se trata de juzgar). El mandato abstracto sólo puede cumplirse si el sujeto elabora una "regla" que tenga como antecedente los elementos normativos contenidos en la abstracción y una descripción precisa de aquella situación.
Si la norma jurídica ordena al comprador pagar el precio convenido, este mandato sólo puede cumplirse complementándolo con un contrato específico en que se halle determinado el precio y la cosa vendida. Por consiguiente, el cumplimiento de una "norma" supone la elaboración de una "regla" (en la cual se combinarán los elementos normativos -denominados genéticos en nuestra teoría de la interpretación- y los elementos fácticos dictados por la realidad social que se intenta reglamentar). Esta regla, como se dijo, puede provenir de una sentencia (que manda pagar una suma de dinero a propósito de un contrato que se declara perfeccionado), de una resolución administrativa en el mismo caso, o de un contrato de compraventa que se cumple voluntariamente. Pero resta por considerar aquella infinidad de reglas que el sujeto se da a sí mismo, y que le permiten ejecutar espontáneamente el mandato normativo. Dicha prescripción jurídica, que nosotros hemos denominado "personal, tácita y autocompuesta", se la dicta el mismo sujeto imperado por la norma, con entera libertad, sin sujeción a directrices ajenas y de acuerdo a su soberano saber y entender. Son reglas "personales" porque no interviene autoridad ni sujeto alguno que no sea su autor; "tácitas" porque surgen sin formalidades externas y de manera espontánea; y "autocompuestas" porque la aplicación, así sea reflexiva o inconsciente, queda en manos exclusivamente del sujeto que cumple (todo sujeto es soberano para cumplir o incumplir el mandato normativo y en el primer caso pudiendo ajustar su conducta a las pautas que él estima mejor lo describen). En alguna medida la regla personal debilita la heteronomía del derecho, puesto que es el propio sujeto imperado el que libremente se impone la conducta que desplegará en cumplimiento de la norma.
La regla personal, tácita y autocompuesta, puede ser perfecta cuando no suscita una reacción "jurídica" de un tercero afectado por ella, o imperfecta, cuando, a la inversa, suscita una reacción jurídica (la cual consistirá siempre en una reclamación formal o informal). Si la reclamación es formal se generará una nueva regla (una sentencia judicial, una resolución administrativa o un contrato entre los alcanzados por la "regla personal"). Si la reclamación es informal no cabe ni la sentencia judicial ni la resolución administrativa, sólo una nueva "regla personal" sustitutiva o una convención en que participarán los sujetos afectados por ella y mediante la cual, voluntariamente, reemplazan la regla cuestionada por otra. Así, por ejemplo, si el sujeto en cumplimiento de una ley tributaria entera en arcas fiscales los tributos que cree adeudar, puede el organismo fiscalizador aceptar dicho acto o bien impugnarlo, liquidando las sumas que estima debidas por el contribuyente. Lo propio ocurrirá tratándose de otras normas y, aún, en el cumplimiento espontáneo de otras reglas (un contrato por ejemplo). Como el derecho está fundado en su "realización espontánea", puesto que los órganos sancionadores están concebidos sobre la base de incumplimientos excepcionales, forzoso resulta concluir que las "reglas personales, tácitas y autocompuestas" son las que más abundan en el ordenamiento jurídico y las que más contribuyen a la aplicación de las normas.
Conviene precisar, desde ya, que para el cumplimiento espontáneo (voluntario) de una norma, deberá siempre e inevitablemente, existir tras este acto, una "regla personal", puesto que es material y lógicamente imposible dar aplicación a una norma en ausencia de una regla, que nace reproduciendo los elementos contenidos en la abstracción, pero referida a una situación singular.
Aparece así lo que, a juicio nuestro, constituye la más notable característica del derecho. Es efectivo que éste se va autogenerando, mediante la creación sucesiva de normas que se derivan las unas de las otras en un proceso interactivo. Toda norma tiene una doble función: de "ejecución" de la norma superior y de "producción" de la norma inferior. La primera implica el cumplimiento del mandato contenido en la norma superior que da vida a la inferior. La segunda (producción), el surgimiento de otra norma que, por ser de menor jerarquía, está destinada a regular una situación más específica. Sólo la norma básica, concebida como presupuesto de validez del sistema normativo (tácita, supuesta, lógicamente necesaria) no cumple la función de ejecución (puesto que por sobre ella no existe otra norma superior). A la inversa, la norma (regla en el lenguaje nuestro) inferior y ubicada en el plano inferior de la pirámide, no cumple la función de producción (puesto que de ella no surgirá ninguna otra regla o norma particular).

Señalemos de paso que existe una relación directamente proporcional entre la jerarquía, por una parte, y la amplitud o extensión del mandato jurídico, por la otra. Mientras las normas de mayor jerarquía regulan situaciones también más amplias (lo que ocurre, por ejemplo, con las prescripciones constitucionales), las normas de menor jerarquía regulan situaciones de menor amplitud o extensión (lo que sucede, por ejemplo, con las disposiciones contenidas en un reglamento de ejecución o autónomo).

Dejemos sentado, entonces, que la aplicación (ejecución) de una norma pasa necesariamente por la creación de otra norma o de una regla inferior, la cual se inserta en el ordenamiento jurídico porque expresa y recibe los elementos contenidos en la norma superior (elementos genéticos, en nuestro lenguaje interpretativo). Son éstos los que abren la puerta del ordenamiento a la nueva norma o la nueva regla, y los que la incorporan al sistema jurídico. Asimismo, dejemos sentado que en el largo proceso de "ejecución" y "producción", al que aludimos en lo precedente, se va singularizando la abstracción, hasta desaparecer y transformarse en concreción. Así, por ejemplo, la Constitución (norma de mayor abstracción y generalidad), da vida a la ley (norma de menor jerarquía y menor abstracción), ésta al reglamento de ejecución (norma de menor jerarquía y menor abstracción), éste a la resolución administrativa (regla concreta que regula una situación específica). En otras palabras, como señalamos en nuestro libro sobre la interpretación, es como si un líquido grueso y espeso, se fuere adelgazando en un proceso de refinación, de modo que termina en condiciones de penetrar el fino tejido social, cosa que no ocurriría con el líquido original incapaz de llenar los pequeños intersticios de la realidad llamada a regular. Esta operación se ejecuta mediante la creación de un nuevo fluido que se elabora a partir del primero y con la agregación de otro elemento (diluyente) que el ejecutor deberá escoger e incorporar al nuevo producto. Esta transfiguración resulta del todo coherente con la tarea del jurista, puesto que él, empleando las abstracciones, hace más o menos lo mismo que un trabajador con un líquido (pintura, aceite, ácido, etc.) que aplica con el fin de penetrar todos los resquicios de una superficie.

Elaboración de las reglas
Señalamos en lo que antecede que las reglas surgen de la potestad regulatoria y que ella corresponde al juez, al funcionario administrativo y los particulares. No requiere de mayores explicaciones describir la función del juez y del funcionario. Ambos elaboran una regla (sentencia o resolución administrativa), a partir de una norma (ley o reglamento). Por lo mismo, extraen de la norma respectiva los elementos genéticos (aquellos que constituyen lo esencial de la abstracción contenida en la norma), y de la situación social que deben regular, los elementos fácticos que la describen. Con estos elementos construirán la regla que, como se señaló, no es más que la abstracción concretizada (el líquido adelgazado).

¿Qué sucede con los particulares?
Ellos, en el ámbito de la norma o respetando las restricciones y el marco establecido en la misma, elaboran un acto jurídico unilateral (un testamento, por ejemplo), o una convención o un contrato. Se trata, entonces, de reglas (están referidas a situaciones particulares), que se integran o incorporan al ordenamiento jurídico en razón de que se han forjado conforme a lo previsto en la norma y dentro de los límites consagrados en ella. Hasta aquí lo que la doctrina ha admitido sin excepción.
Resta, sin embargo, la función más importante (desde una perspectiva cuantitativa), que corresponde a los particulares y a la autoridad cuando dan cumplimiento voluntario al mandato normativo. Como se explicó, en todos estos casos, para concretizar la abstracción, debe elaborarse una regla que, por lo general, se expresará tácitamente, no obstante lo cual debe existir lógica y necesariamente, puesto que de lo contrario resulta imposible concretizar la abstracción. Es esta regla la que hemos denominado "personal, tácita y autocompuesta".

Pues bien, todas las reglas (así se trate de sentencias judiciales, resoluciones administrativas, actos, contratos, convenciones o "reglas personales" derivadas del cumplimiento espontáneo de la norma) admiten una revisión posterior que, en caso de plantearse, da lugar a la elaboración de otra regla que sustituirá a la primera. Así por ejemplo, el particular afectado por una resolución puede reclamar judicial o administrativamente en contra de ella; el sujeto que celebra un contrato (o que sucede a una de las partes contratantes) puede demandar su nulidad, inoponibilidad, inexistencia, etc. Lo propio puede hacer quien ejecuta un acto jurídico unilateral o una convención y, también, quien ve afectados sus intereses o derechos por una "regla particular, tácita y autocompuesta" dictada por un tercero en cumplimiento de una norma.

Por consiguiente, ninguna regla puede crearse sin que, por lo menos, el afectado por ella pueda objetarla o impugnarla. Como se indicó precedentemente, en estos casos el órgano encargado de la revisión elaborará una nueva regla (así sea para rectificar, dejar sin efecto o confirmar la regla objetada) que sustituirá a la anterior y que le agregará, como es obvio, un sello de legitimidad proporcionado por la persona a quien el sistema jurídico encomiende esta función (revisión de las reglas sin considerar al autor de la misma). Si el ordenamiento normativo deja al margen de esta revisión a una determinada "regla", cualquiera que sea la razón que se tenga para adoptar esta decisión, ello implica un quiebre en el sistema institucional y una imperfección inexcusable y traumática.

Elaboración colectiva del derecho

Podemos afirmar, entonces, que el derecho es creado con la contribución individual y colectiva de toda la comunidad alcanzada por sus prescripciones. Desde luego, hemos puesto acento en que son las reglas (no las normas) las que regulan efectivamente la vida social y éstas no pueden existir sin la concurrencia de nuestra voluntad, sea porque aceptamos la regla dictada por un tercero (caso en el cual no reclamamos y nuestra aceptación se manifiesta tácitamente), o porque deducimos las reclamaciones específicas o genéricas que consagra el ordenamiento para estos fines.

En estas condiciones nada de extraño tiene que el derecho se cumpla voluntariamente (en forma espontánea), puesto que ello opera luego de un proceso en que interviene nuestra voluntad, como quiera que ella se manifieste (expresa o tácitamente). Lo anterior explica que los órganos a quienes el sistema encomienda la sanción (como conducta de reemplazo destina a restaurar el ordenamiento jurídico quebrantado) sólo se encuentren concebidos para atender incumplimientos excepcionales y no generalizados.

Pocos instrumentos sociales pueden exhibir, creemos nosotros, un sello más democrático que el derecho, ya que su aplicación conduce a la participación de toda la comunidad y específicamente a quienes la prescripción jurídica alcanza en sus intereses y derechos. Toda esta compleja construcción apunta en la misma dirección: hacer intervenir en la elaboración de las reglas jurídicas a las personas que quedarán sujetas a su mandato. Por la sola circunstancia de formar parte de la comunidad civil, se nos inviste de la facultad de aceptar o impugnar las reglas que se deriven de una norma (general y abstracta), atendiendo a los derechos o intereses que pueden resultar indebidamente afectados. Es éste, a mi juicio, el sello distintivo y más enaltecedor del derecho.
La libertad
Para terminar, conviene analizar de qué modo la estructura jurídica puede ampliar y preservar la libertad, uno de los valores supremos confiados al derecho en las naciones democráticas.

Del examen de este planteamiento se desprende que la libertad, salvo en el ámbito penal, será mayor en la medida en que la brecha que separa la norma de la regla sea también mayor. En otras palabras, si la norma deja al intérprete un amplio margen para elaborar la regla (necesaria a la hora de aplicar la norma), mayor será la posibilidad de que la regla creada incorpore elementos (fácticos, axiológicos, pragmáticos, etc.) escogidos sin restricciones por su autor o autores, según el caso. Por el contrario, si la norma se encarga de detallar una situación, pormenorizando sus diversos elementos, el espacio del intérprete (autor de la regla) se reducirá en la misma medida.

En el campo del derecho penal, la solución es inversa. Si la ley deja abierto un tipo penal, se debilita la libertad al permitir que el intérprete (juez) pueda aplicar una sanción punitiva agregando al tipo elementos creados por analogía o que no se hallen previstos en la norma.

De aquí nuestra legítima preocupación al observar que la tarea legislativa, cada día en mayor proporción, da a luz leyes excesivamente reglamentarias, reduciendo la libertad de los particulares para darse el derecho que mejor cuadre a sus necesidades e intereses.

No podemos desdeñar, como es natural, algunas situaciones excepcionales que requieren un tratamiento especial. Tal ocurre, por ejemplo, con el llamado "dirigismo contractual", cuyo destino último es transferir a la norma el contenido de una convención cuando ella no puede crearse en un marco de equilibrio. Pero nadie podría negar que esta figura, necesaria en casos determinados, implica una restricción de la libertad. En este evento se sacrifica la libertad en función del equilibrio y conmutatividad contractual. Pero lo que no debería ocurrir es que los poderes co-legisladores se arroguen el derecho de desconcentrar la abstracción contenida en la norma, invadiendo el espacio que corresponde al juez, la autoridad administrativa o los particulares.

Para fortalecer el sistema democrático, a juicio nuestro, debería ponerse énfasis en tres cosas fundamentales: ensanchar en la medida de lo posible la brecha que existe entre la norma y la regla, ampliando, de esta manera, la libertad de los sujetos; consagrar la facultad de éstos para impugnar u objetar cualquier regla que se dicte, quienquiera sea el autor de la misma; y suprimir todo delito en que se deje abierto el tipo penal o se transfiera a un tercero que no sea el legislador (situación de las llamadas leyes penales en blanco).

De la manera señalada, creemos nosotros, se afianza la libertad y se preserva el buen funcionamiento del sistema jurídico.
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