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Revista Nº 17
TEMAS
 
Derechos
Colectivos e Intereses Difusos
Por Amiti Pilowsky Roffe,
Abogado

En la situación ideal, paradigmática, del Derecho Civil Clásico -cuyo ápice es el Código Napoleónico (1804)- la ley protege una serie de intereses subjetivos que, a su vez, emanan de la relación contractual, cuasi contractual o sencillamente de la ley misma.

Estos derechos subjetivos se canalizan hacia la judicatura mediante acciones que tienden a hacer efectivos esos derechos en un nivel interpersonal, frente a una autoridad mayestática que desde el pináculo de la imparcialidad y la objetividad (verdaderas o no) resolverá la contienda.

La complejidad de las relaciones entre los hombres derivada de los avances de la tecnología, la producción y el consumo masivos, el anonimato de la colosal máquina elaboradora de bienes y servicios, la abrumadora publicidad, la revolución en los medios de comunicación de masas y "last but no least", el aumento explosivo de la población, hacen que este arquetipo clásico no baste para la satisfacción de los nuevos problemas que rehúsan ser contenidos en los odres antiguos.

Dentro de la complejidad derivada de los trascendentales cambios experimentados, particularmente a partir de la finalización de la Segunda Guerra Mundial, los hombres de derecho se han visto obligados a idear las concepciones, doctrinas, textos legales y constitucionales necesarios para hacer frente a la nueva situación. Con audacia o con timidez la doctrina y la legislación idean métodos, fórmulas, canales destinados a conseguir el tratamiento y la solución de estos conflictos y de este modo garantizar el curso idóneo y civilizado que ellos requieren.

En el esquema clásico de la tutela de los derechos subjetivos se logra acreditando un hilo conductor que va del titular del derecho a la acción que deduce. La certidumbre en todas las etapas es el paradigma de la relación procesal clásica en que un papel fundamental lo juega la precisión de los detentadores de la acción misma en una clara y limpia interacción de ambos. El fundamento del derecho subjetivo es -por tanto- su individualismo. Su corte es netamente personalista y se basa en el interés propio.

Todas las características anteriores sufren un vuelco fundamental en los intereses difusos y en los derechos colectivos.
En el pórtico de entrada al tema de los intereses difusos está inscrito el concepto de solidaridad, de superación de la soledad única del individuo litigante.

No se trata, huelga decirlo, de un menosprecio o minusvalorización del derecho subjetivo. Lo que las teorías anexas al interés difuso y a los derechos colectivos hacen es, precisamente, permitir que los derechos subjetivos amplíen su esfera o cobijen, por decirlo de alguna manera, derechos nuevos, absolutamente originales que los juristas clásicos ni siquiera se imaginaron pero que constituyen hoy una legión de derechos y titulares de los mismos que de otra manera serían abandonados a su suerte.
Al estar en la doctrina, estos derechos se califican como de tercera generación siendo la primera la de los derechos políticos, la segunda de los derechos económicos y sociales y la tercera los derivados de estas situaciones absolutamente inéditas en la historia del derecho: las acciones que protegen un hábitat adecuado, la sustentación humana del desarrollo, el crecimiento equilibrado, las condiciones de salud, los derechos de las minorías, las mujeres, los discapacitados, los consumidores, postergados estos últimos por la aplastante máquina productora de bienes y servicios.

Más que intereses difusos creo que deberíamos hablar de derechos de pertenencia supra individual.

Tocante a la distinción entre derechos colectivos e intereses difusos pienso que es innecesario detenerse por mucho tiempo más. Es como aquella clásica discusión entre si "son galgos o son podencos".

La necesidad de su defensa es idéntica y su diferencia puede radicarse en la fragmentación que representan los titulares de los intereses difusos frente a la pertenencia colectiva o grupal de esos derechos en el caso de los derechos colectivos.

En el orden legal la mejor definición que conocemos es la del artículo 81º del Código Brasileño del Consumidor, cuyo texto dice así: "Intereses o Derechos Difusos son, para los efectos de este código los transindividuales de naturaleza indivisible de que sean titulares personas indeterminadas y ligadas entre sí por circunstancias de hecho".

"Intereses o derechos colectivos, son los transindividuales de naturaleza indivisible de que sea titular un grupo, categoría o clase de personas legales unidas entre sí o con la parte contraria por una relación jurídica de base".

La fragmentación de los intereses difusos contrasta con una menor dispersión en el caso de los derechos colectivos caso en el cual hay, en la sustancia del conflicto, un grupo con características delimitadas que lo sufre.

Quiénes son los encargados de ejercer las acciones que derivan de los intereses difusos y los derechos colectivos constituye un tema que preocupa a los estudiosos y que ha sido resuelto de diversas maneras en las distintas legislaciones que lo han hecho.

En casi todas ellas (Argentina, Brasil, España) hay una tutela directa emanada incluso de textos constitucionales.
Forman esta salvaguardia: 1) Cualquier afectado; 2) Las organizaciones civiles creadas en torno a la defensa de los intereses colectivos y 3) El Ombudsman.

En el derecho estadounidense se agregan las llamadas "Class Actions" y la creación, en ciertos Estados de la Unión, del "Private General Attorney", original mezcla entre Ministerio Público y Defensoría Ciudadana.

El accionar del "Defensor del Pueblo" en la República Argentina se encuentra muy extendido tanto en el área nacional, como en la provincial.

En la esfera municipal de la Capital Federal, conglomerado que registra una importante población de varios millones de habitantes, la acción de Ombudsman que allí se denomina también "Controlador de la Ciudad de Buenos Aires" y que desde su fundación ejerció por dos períodos consecutivos con mucho talento y espíritu de servicio el Escribano Antonio Cartañá, tiene a su haber numerosos casos de intervención al servicio de los derechos difusos y del interés colectivo.
Estos ejemplos están demostrando la perentoriedad que reviste el tratamiento del tema para la actualidad tan agitada como cambiante de nuestros países.

En la factibilidad de una buena defensa de los intereses difusos y los colectivos entendemos que existe, además, un factor de desarrollo de la mejor convivencia democrática.

Creo ocioso señalar, pero no está de más hacerlo aunque corramos el riesgo de ser repetitivos, que la factibilidad del régimen democrático requiere de la participación, de la responsabilidad y de la integración de todos los sectores al proyecto común.
Al proteger los intereses difusos y los colectivos se hace justicia pero también se hace participación, confianza en la sociedad y en los métodos pacíficos para la resolución de conflictos que afectan a la base misma del tejido social.
Los regímenes de fuerza pretenden ser superiores a los democráticos por su hipotética capacidad de resolución rápida de conflictos.

En efecto, los sistemas autocráticos no tienen que pasar por ninguno de los cedazos que impone a la democracia el equilibrio de poderes. La democracia es lenta y su accionar a veces no va acorde con las urgencias de ciertos temas. Sin embargo, la democracia no tiene por qué ser inoperante si se dota a los ciudadanos de la capacidad necesaria para gestionar con mayor eficacia sus derechos difusos ni tampoco si su defensa está confiada en entes tales como el Ombudsman con su doble papel moral y jurídico.

La preocupación por difundir en nuestro continente la idea de crear la institución del Ombudsman se puso de manifiesto en el año 1983 en que se realizó el Primer Coloquio sobre el tema patrocinado por el Instituto Latinoamericano del Ombudsman, que tuvo lugar en la ciudad de Caracas. Desde entonces y hasta el mes de septiembre del presente año, en que se realizó en esa ciudad el Quinto Coloquio, la idea de crear esta institución se ha difundido prácticamente por todo el continente. Sólo Uruguay y nuestro país aún no cuentan con dicho ente.

La idea de que el Ombudsman partiera desde la ciudad de Caracas para difundirse en nuestros países, nos trae a la memoria a un hijo ilustre de esa ciudad que hizo de Chile su hogar definitivo y donde su talento brilló como jurista insigne y como fundador de la Universidad de Chile.

En el prólogo del Código Civil de la República de Chile don Andrés Bello reconoce que "...nada perfecto ha salido de las manos del hombre...", con lo cual nos está confirmando la validez de una institución que como el Ombudsman es llamada a corregir las no infrecuentes imperfecciones que rodean la actividad administrativa y, consecuencialmente, la trascendencia que representa asumir la defensa de los administrados, de otra manera huérfanos del auxilio jurídico.

Por otra parte, Bello adelantándose a su tiempo acuñó una definición de persona que muestra el humanismo y la eximia calidad literaria que lo distinguieron. En efecto, dispone el artículo 55 de dicho Código que: "Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condición".

Estas hermosas y, por qué no decirlo, poéticas expresiones consignan la definitiva, imprescriptible e indivisible condición humana, en un tiempo en que aún reinaba la esclavitud en América del Norte.

Es precisamente el Ombudsman el defensor idóneo de las personas tal y como don Andrés Bello consignó y plasmó en 1855 el concepto con un donaire y precisión que lo han perpetuado como modelo por los tiempos de los tiempos, adelantándose a su época en una genial concepción libertaria y democrática.
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