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Revista Nº 17
TEMAS
 
Tratado de
Libre Comercio Chile-Canadá
Mecanismo de solución de controversias
en materia de inversiones
Por Jaime Irarrázabal Covarrubias.
Abogado,
Profesor de Derecho Tributario Universidad de Chile

Introducción
Con el fin de atraer inversiones extranjeras y así mejorar los niveles de vida de la población, los Estados han celebrado acuerdos internacionales bilaterales, cuyo objetivo es establecer ciertos derechos en favor de los inversionistas y disponer un sistema de solución de controversias. Estos se han denominado "Tratados Bilaterales de Inversión" (TBI) o Acuerdos de Promoción y Protección de Inversiones (APPIs), en inglés "Bilateral Investment Treaties" (Bits). Desde que comienzan a suscribirse estos acuerdos en la década de los 60 hasta la fecha, se han firmado en el mundo alrededor de 1100 tratados. Solo nuestro país ha suscrito cerca de 40 TBI.

En 1992, tres países del hemisferio norte de América, Estados Unidos, Canadá y México, suscribieron un tratado de libre comercio (TLCAN, en inglés NAFTA) creando un área de libre comercio con una rebaja arancelaria gradual y estableciendo reglas sobre intercambio de ciertos servicios y sobre inversiones, propiedad intelectual y compras gubernamentales, entre otras. El capítulo referente a inversiones del TLCAN tiene una estructura y un articulado muy similares a los TBI, disponiendo un conjunto de derechos para los inversionistas extranjeros y un mecanismo de solución de controversias. El TLC suscrito entre Chile y Canadá en 1996, como también los otros tratados de libre comercio que siguen el "modelo NAFTA" negociados por Chile (con México) y por México con Colombia y Venezuela y con varios países centroamericanos, adoptan -con pocas variantes- la normativa del capítulo de inversiones del NAFTA.

Es interesante subrayar, entonces, que el contenido del capítulo de inversiones en el Tratado con Canadá, que analizaremos a continuación, tiene un historial y una correspondencia con varios otros acuerdos internacionales suscritos a nivel mundial, y por Chile en especial, que regulan las inversiones en el contexto internacional.

TLC Chile-Canadá: Capítulo Inversión
El Tratado con Canadá regula las inversiones en el Capítulo G; contiene en su Sección I, los principios o disciplinas que protegen la inversión de un inversionista de la otra Parte y en su Sección II el mecanismo de solución de controversias entre una Parte y un inversionista de la otra Parte.

La cobertura de la Sección I es muy amplia y ello se debe a que las definiciones de "inversionista" y de "inversión" son extensivas (G-40). Es inversionista un nacional o empresa de una Parte que "pretende realizar, realiza o ha realizado una inversión". Sobre este concepto cabe tener presente que incluye a empresas constituídas u organizadas bajo la ley aplicable de una Parte, sin importar si sus dueños son de terceros países, y a quién "pretende" hacer una inversión pero no la ha realizado aún. Por otra parte, "inversión" significa participaciones en capital de empresas, en forma directa e indirecta, pero también inversión en bienes, incluyendo intangibles, contratos de construcción, concesiones, préstamos entre una matriz y una filial y créditos a más de tres años. Las inversiones cubiertas son las existentes al momento de la vigencia del Tratado pero también las hechas o adquiridas con anterioridad (G-01).

Cabe señalar que el capítulo G no se aplica a inversiones en instituciones financieras ya que los servicios financieros no fueron negociados en el Tratado con Canadá. Sin embargo, rigen para las instituciones financieras los derechos de libre transferencia y los requisitos de expropiación, los cuales están protegidos por el mecanismo de solución de controversias de la Sección II (G-01). Adicionalmente, y a petición de Canadá, fueron exceptuados del Tratado, y por tanto no se les aplica el capítulo G, a las llamadas industrias culturales (O-06).

Los principios establecidos en la Sección I son, en forma sintética, los siguientes:
a) Trato nacional y trato de nación más favorecida. Una Parte debe dar a los inversionistas de la otra Parte, un trato no menos favorable que el que se otorgue en circunstancias similares, a sus propios inversionistas en cuanto a la adquisición,

administración y disposición de su inversión (G-02) o a inversionistas de un tercer país (G-03). En todo caso se otorgará el mejor de los dos tratos (G-04) y siempre acorde con el derecho internacional (G-05).

b) Prohibición de requisitos de desempeño. Las Partes no pueden establecer restricciones a los inversionistas que los obliguen a exportar una cierta cantidad de bienes, dar preferencia a bienes nacionales, alcanzar un porcentaje de contenido nacional, relacionar importaciones con exportaciones, exigir traspaso de tecnología y medidas similares señaladas (G-06). Tampoco pueden exigir requisitos de nacionalidad para altos ejecutivos (G-07).

c) Libre transferencia de fondos. Cada Parte debe permitir que las transferencias por los inversionistas de utilidades, capitales, intereses, regalías, asistencia técnica y otros pagos, se hagan en forma libre y expedita (G-09).

d) Estándares internacionales sobre expropiación. Sólo se permiten nacionalizaciones o expropiaciones, directas o indirectas, que cumplan con los siguientes requisitos: causa de utilidad pública, sin discriminación, debido proceso, indemnización a un valor justo y pago sin demora y libre (G-10).

Las Partes, sin embargo, acordaron un listado de reservas a los principios de trato nacional, trato de nación más favorecida y requisitos de desempeño, algunas vigentes (Anexo I), otras en relación con medidas futuras (Anexo II), y ciertas excepciones al principio de trato de nación más favorecida para ciertas actividades (Anexo III). Adicionalmente, Chile estableció una reserva al principio de la libre transferencia en el Anexo G-09.1 para mantener vigentes ciertas facultades cambiarias del Banco Central.
Objetivo y requisitos de la reclamación

La Sección II, que regula el mecanismo de solución de controversias parte señalando que su objetivo es establecer "un debido proceso legal ante un tribunal imparcial" (G-16). El tribunal que se establece es un panel arbitral internacional ad-hoc.
Los requisitos de la reclamación son los siguientes:

a) En cuanto a la materia. Debe haber una violación de las obligaciones establecidas en la Sección I, que resumimos arriba, o de los artículos J-03(2) o J-02(3)(a). Estos artículos establecen el trato no discriminatorio por empresas del Estado respecto a venta de bienes y servicios y prohíben el trato contrario a las obligaciones de la Sección I del Capítulo G por empresas monopólicas privadas que ejerzan funciones gubernamentales delegadas por una Parte (G-17 y 18).

b) En cuanto a las partes. La reclamación debe ser interpuesta por un inversionista de una Parte en contra de la otra Parte, que es el Estado del país receptor de la inversión. El inversionista podrá actuar por cuenta propia o en representación de una empresa que sea persona jurídica propiedad del inversionista o bajo su control directo o indirecto (G-17 y 18).

c) En cuanto a perjuicios. El inversionista debe haber sufrido pérdidas o daños como consecuencia de la violación (G-17 y 18).

d) En cuanto a plazos. Debe haber transcurrido un período de enfriamiento de 6 meses desde que acontecieron los hechos para interponer la reclamación ante el tribunal arbitral (G-21). La acción prescribe a los 3 años desde que el inversionista tuvo conocimiento de la violación (G-17 y 18).

El Tratado ha dejado establecido (Anexo G-39.2) que no son reclamables las decisiones de la autoridad canadiense que denieguen la adquisición de ciertas inversiones en Canadá.

Opción de foro
De acuerdo a lo dispuesto en el Artículo G-21 y su Anexo G-21.1, el inversionista de Canadá en Chile puede optar por iniciar un procedimiento de reclamación ante tribunales ordinarios chilenos o ante el tribunal arbitral internacional establecido en el Tratado. Si resuelve iniciar la acción contra el Estado chileno en los tribunales chilenos su elección es definitiva y final; si lo hace ante el tribunal arbitral del Tratado debe renunciar a iniciar todo procedimiento ante los tribunales ordinarios chilenos.
El inversionista de Chile en Canadá no tiene, en cambio, la opción de recurrir a los tribunales canadienses para presentar un reclamo bajo el Tratado. Esto es una consecuencia de que el Tratado como tal no se incorpora a la ley canadiense sino a través de la legislación que lo implementa. Sólo puede hacerlo en ciertas materias muy específicas como es el caso de una expropiación, donde existen recursos disponibles bajo la legislación general. Sin embargo, si el inversionista recurre al tribunal internacional renuncia a recurrir a los tribunales ordinarios (G-22).

Opción de reglas de procedimiento arbitral
El Tratado abre al inversionista reclamante opciones en cuanto a las reglas de procedimiento arbitral. Dichas reglas son mundialmente reconocidas y aceptadas y se aplican salvo en aquello que la Sección II las modifique (G-21).
Las opciones son las siguientes:

a) Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados (CIADI) celebrado en Washington el 18 de Marzo de 1965. Esta organización internacional depende del Banco Mundial y se la conoce también por la sigla en inglés ICSID. Hasta mediados de 1997, 142 países habían suscrito la Convención y 129 la habían ratificado. Canadá no ha suscrito el Convenio del CIADI; Chile en cambio lo suscribió el 25 de Enero de 1991 y se publicó en el Diario Oficial el decreto promulgatorio el 9 de Enero de 1992. Como esta opción requiere que tanto la Parte ante quien se reclama y la Parte del inversionista hayan suscrito el Convenio, no está disponible en el presente hasta cuando Canadá suscriba el Convenio del CIADI.

b) Reglas de Mecanismo Complementario del CIADI, que se aplica cuando sólo la Parte ante quien se reclama o sólo la Parte del inversionista reclamante han suscrito el Convenio CIADI. Este es el caso actual entre Chile y Canadá.

c) Reglas de Arbitraje de la Comisión de Naciones Unidas sobre Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) aprobadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 15 de Diciembre de 1976. En inglés se las denomina UNCITRAL Arbitration Rules.
Por tanto, mientras Canadá no sea Parte del Convenio del CIADI, los inversionistas canadienses o chilenos sólo tienen las opciones (b) y (c) y cuando lo sea tendrán las opciones (a) y (c).

Los tres tipos de reglas son similares en lo substancial, ya que establecen normas sobre el procedimiento a seguir; sobre los paneles de árbitros, sus características y formas de nombramiento; sobre el fallo, recursos contra éste y cumplimiento de la sentencia arbitral. Sin embargo, tienen algunas diferencias. Así, por ejemplo, el Convenio CIADI requiere que se trate de una controversia de contenido jurídico relativa a una inversión; las reglas del CNUDMI se aplican a relaciones comerciales internacionales. El CIADI tiene un Secretario General que puede escoger el tercer árbitro, posibilidad que no tienen las Reglas del CNUDMI.

Paneles arbitrales ad-hoc
La regla general es que el Tribunal se integre por tres árbitros en que cada parte designa un árbitro y el tercero -su Presidente- se designa de común acuerdo (G-24). Si las partes no nombran su árbitro o no hay acuerdo para nombrar al tercer árbitro, la designación se hace por el Secretario General del CIADI, de una lista pre-establecida. El Presidente del Tribunal no puede ser nacional de ninguna de las Partes (G-25).

Salvo, nuevamente, que las partes acuerden otra cosa, la sede del Tribunal será en el territorio de una Parte que haya suscrito la Convención de Nueva York sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras (G-31).

Derecho aplicable
El Tribunal Arbitral debe resolver la controversia que se le someta aplicando (i) el Tratado y (ii) las reglas de derecho internacional (G-32). El Tribunal puede, en consecuencia, no considerar las leyes del país receptor de la inversión.

Sin embargo, la Comisión que las Partes crearon en el Tratado, integrada por un Ministro de cada Parte, puede hacer interpretaciones de sus normas y éstas son obligatorias para el Tribunal Arbitral. Igual sucede con interpretación que haga la Comisión a los Anexos I, II y III del Capítulo sobre Inversiones (G-32). Cabe tener presente que las decisiones de la Comisión se toman de mutuo acuerdo (N-01).

El Laudo
Si la sentencia arbitral es contraria al Estado receptor de la inversión, el tribunal podrá ordenar:
a) El pago de daños pecuniarios e intereses, no aceptándose daños morales o daños "punitivos" y
b) La restitución de la propiedad, dándose la opción al Estado infractor para pagar daños pecuniarios en su reemplazo (G-36).
El fallo arbitral es aplicable solamente al caso sometido al Tribunal y es obligatorio para las partes. La sentencia puede ser objeto de recursos de revisión o anulación siguiendo las reglas del Convenio CIADI, las reglas Complementarias del CIADI o las reglas de CNUDMI, según el caso. Dictado el fallo definitivo debe transcurrir un período de espera (120 días o tres meses según el procedimiento que se siga), para solicitar la ejecución (G-37).

Las Partes del Tratado acordaron que los fallos pueden hacerse públicos por las partes de la contienda (G-38 y Anexo G-38.4).
Ejecución del fallo arbitral

Las Partes deben tomar las medidas del caso para que los laudos se ejecuten. En caso contrario, la Comisión solicitará la integración de un panel arbitral en conformidad al mecanismo de solución de controversias entre Estados, regulado en el Capítulo N (G-37).

En todo caso, el inversionista afectado puede solicitar la ejecución de una sentencia arbitral según (i) el Convenio del CIADI, (ii) la Convención de Naciones Unidas sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras, celebrada en Nueva York el 10 de Junio de 1958 y (iii) la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional celebrada en Panamá el 30 de Enero de 1975. Canadá y Chile son Partes de la Convención de Nueva York; Chile promulgó la Convención por decreto publicado en el Diario Oficial el 30 de Octubre de 1975; Canadá la ratificó el 12 de Mayo de 1986.

Chile también ha suscrito y ratificado la Convención de Panamá por decreto publicado en el Diario Oficial con fecha 12 de Julio de 1976; Canadá en cambio, no lo ha hecho. En consecuencia, no habiendo Canadá suscrito hasta la fecha el Convenio CIADI y la Convención de Panamá, queda abierto sólo el camino de la Convención de Nueva York.

Las Convenciones de Nueva York y Panamá son similares y se aplican a sentencias dictadas en el extranjero relacionadas con transacciones comerciales. Los Tribunales internos de las Partes deben hacer cumplir dichas sentencias salvo que sean contrarias al orden público o la materia no pueda someterse a arbitraje en el país donde se pretende hacer cumplir el fallo.

Conclusiones
Para terminar, creemos que del análisis efectuado al mecanismo de solución de controversias entre inversionistas y Estados, establecido en el Tratado de Libre Comercio Chile-Canadá, se pueden desprender las siguientes conclusiones principales:
a) Dado el volumen de las inversiones canadienses en Chile era importante establecer reglas claras respecto de su entrada y salida del país y también un tribunal imparcial para el caso en que surjan discrepancias entre dichos inversionistas y el Estado chileno. Los inversionistas canadienses que se acogían al Decreto Ley 600 de 1974 convenían en sus contratos de inversión una cláusula sometiéndose a los tribunales ordinarios chilenos. Ello correspondía a lo dispuesto en el Decreto Ley 2349 de1978, que no autorizó al Estado de Chile someterse a tribunales ordinarios o arbitrales extranjeros en relación con dichos contratos.

Esta situación ha cambiado con respecto a inversionistas canadienses a raíz del TLC Chile-Canadá, ya que según el Anexo G-04.2 podrán escoger el someter sus controversias con el Estado de Chile a un arbitraje internacional, modificando al respecto los contratos de inversión.

b) El sistema de tribunales arbitrales internacionales ad-hoc que crea el Tratado es una garantía tanto para los inversionistas como para los Estados Partes. Tanto su composición como el procedimiento que deben seguir en el juicio permiten asegurar que las partes tendrán un debido proceso ante árbitros con experiencia. Las opciones en favor del inversionista para optar entre los tribunales ordinarios y un panel arbitral internacional ad-hoc y para escoger reglas de procedimiento bien estructuradas y de aplicación mundial confirman lo anterior. Son los inversionistas directamente, y no a través del Estado de donde provienen, quienes ponen en movimiento el sistema y los que tienen que resolver ante qué tribunal ejercer sus derechos y bajo qué procedimiento.

c) Finalmente, la obligación que contraen las Partes de hacer cumplir los fallos y el derecho de los inversionistas de recurrir a convenciones internacionales para la ejecución de los fallos arbitrales, garantizan que las sentencias de los tribunales arbitrales ad-hoc serán eficaces y se harán cumplir.

Presentación en el Foro-Evaluación del Acuerdo Chile-Canadá. Santiago, Abril de 1999.
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