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Revista Nº 16
TEMAS
 
Las Tendencias Actuales
del Moderno Derecho de Patentes
Por Juan Guillermo Valenzuela V.
Abogado,
Profesor de Derecho Comercial U. Andrés Bello y Universidad del Desarrollo

I. Algunas consideraciones acerca de la naturaleza jurídica de la Patente de Invención

Es preciso admitir desde ya que los derechos de propiedad intelectual no se encuadran en la clasificación clásica; se trata definitivamente de derechos de naturaleza distinta a los reales y personales. Esforzarse en clasificarlos como tales, como pretenden todavía algunos autores, es algo así como admitir la inmutabilidad del derecho. Es suponer, en cierto modo, que en las estructuras jurídicas creadas en Roma hace quince siglos, podrán entrar, incluso, los derechos del futuro.

Se utiliza frecuentemente la expresión derechos intelectuales para designar los diferentes tipos de derechos subjetivos que los ordenamientos jurídicos modernos atribuyen a los autores de creaciones espirituales (obras de arte, literatura e invenciones técnicas y científicas) y a los industriales y comerciantes que utilizan signos determinados para identificar los resultados de su actuación y preservar, frente a los competidores, los valores espirituales y económicos incorporados a su empresa (nombres comerciales y marcas).

Esta definición unitaria recoge la terminología acuñada por la doctrina francesa atribuida al jurista belga Picard en 1887, quien introduce una nueva clasificación a la concepción tripartita clásica del Derecho Romano (derechos reales, derechos personales y derechos de familia); con la incorporación de los derechos intelectuales. Quizá fue su objetivo la búsqueda de una unidad que superase las especializaciones en que se separan las materias y cuyas dificultades impedían el análisis conjunto de los dos grandes sectores en que los derechos intelectuales se divide: la propiedad intelectual y la propiedad industrial.

La posición que sistematiza el concepto de propiedad y su extensión a los derechos intelectuales está representada muy claramente por el jurista francés Josserand, cuya concepción parte de subrayar el carácter cada vez más multiforme y dinámico que está adquiriendo en forma creciente la noción del dominio "No hay una propiedad, hay propiedades desconocidas en las concepciones anteriores del derecho", señala el autor.

El pensamiento de Josserand ha nutrido y dado justificación a la doctrina de la propiedad ofreciéndole posibilidades inagotables de adaptación y de flexibilidad. A partir de estas posiciones surge una tendencia hacia la construcción dogmática de estas interpretaciones como método comparativo.

Por sobre todas estas construcciones la tesis de la propiedad intelectual ha ido acumulando a través del tiempo numerosas y variadas objeciones. Destacan entre éstas, las críticas que se apoyan en la diversidad de intereses y de objetos que sustentan a la propiedad y el derecho de los creadores.

Así, se observa por ejemplo la modalidad de apreciación que caracteriza a unos y a otros: la reserva absoluta del goce que ejerce el propietario con respecto a los demás dominios, versus el beneficio económico de las expresiones creativas que está dado a través del disfrute de la invención por parte de todos. La extensión de la propiedad en cuanto derecho de exclusión de todos es absoluta y, carece de la amplitud que detenta el derecho a la creación que por más que sea transmitida, la cosa material en que se representa (la obra, la invención, etc.), impide al adquirente hacer con ella todo lo que su naturaleza permite; por ejemplo, la reproducción no autorizada. Por supuesto que el contenido de tal protección es también diferente en uno y otro, tanto por sus alcances como por sus respectivos procedimientos formularios y registratorios.

A pesar de estas críticas la doctrina sigue defendiéndose con sus argumentos conocidos en el sentido de que se trata de nuevas formas de apropiación que constituyen propiedades especiales. Reconocidos autores han visto en estas categorías particularidades decisivas para su aceptación que significan un señorío que recae sobre un bien autónomo y las relaciones que confiere a un sujeto con su obra.

Con todo, el sistema de patentes de invención sigue siendo considerado por una doctrina mayoritaria y por las legislaciones que la adoptan, como un motor del desarrollo industrial y la más importante motivación de la innovación actual, porque además del estímulo directo que significa para el creador al favorecerlo con la exclusiva de su explotación por un cierto tiempo, la administración y documentación que ejercen las oficinas de patentes facilita la difusión de sus conocimientos y el control de su dominio. Para comprender entonces el alcance de la patente, es preciso delimitar claramente los derechos exclusivos que ésta confiere, no sólo a su titular -defender su invención contra un uso no autorizado- sino también permite a los terceros tener seguridad jurídica respecto de las actividades que pueden emprender sin necesidad de autorización previa del titular, y sin temor de ser demandados por infracción de una patente.

La patente de invención confiere a su titular, un ius prohibendi, es decir el derecho de prohibir o impedir a terceros no autorizados realizar determinados actos de explotación industrial o comercial de la invención patentada. La patente pues, no confiere a su titular un derecho "positivo" de explotar la invención patentada, sino únicamente el derecho de impedir -recurriendo a las autoridades judiciales o administrativas según corresponda- que terceros realicen tal explotación si no cuentan con su consentimiento expreso. En este sentido, la patente de invención esencialmente confiere a su titular una acción legal de tipo procesal para actuar contra terceros que realicen ciertos actos sin su autorización.

Las legislaciones modernas de patentes tienden a ser explícitas también en lo que atañe a la definición de las limitaciones a los derechos exclusivos conferidos por la patente. Esas limitaciones operan como excepciones a la acción que normalmente tendría el titular de la patente para prohibir ciertos actos, cuya realización por terceros el legislador ha querido dejar fuera del alcance de la patente. Tales excepciones generalmente tienen la finalidad, ya sea de proteger un interés público superior, garantizar el buen funcionamiento del sistema de patentes, promover el avance de la ciencia y la técnica, o preservar un derecho adquirido por un tercero respecto a la invención patentada.

Las principales limitaciones al derecho de patente se refieren a la libertad que tiene cualquier tercero de usar la invención patentada, ya sea en el ámbito estrictamente privado, (con fines experimentales o de investigación académica por ejemplo) o, respecto a productos introducidos lícitamente en el mercado. Esto es lo que se conoce como "agotamiento de la patente". La regla del agotamiento establece un punto de equilibrio entre el interés público de promover el desarrollo de nuevas tecnologías, preservar la libertad de comercio y asegurar una oferta suficiente de productos. El territorio relevante para los efectos del agotamiento estará determinado por la legislación o por la jurisprudencia del país donde se concedió la patente. Sin embargo, en algunos casos la legislación o la jurisprudencia ha establecido una regla más amplia a fin de que el agotamiento del derecho de patente también se dé cuando el producto protegido se hubiera introducido en un país extranjero (tal es el caso de los sistemas de integración económica regional, como por ejemplo la Unión Europea y la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena).

Así, la patente crea para su titular una oportunidad de percibir una ganancia y recuperar la inversión que hubiere efectuado para desarrollar el invento y comercializar el producto patentado. La oportunidad para percibir esa ganancia se entiende realizada al momento en que el producto es introducido en el circuito comercial por primera vez, por acto del propio titular de la patente o por acto de un licenciatario. Con este hecho -la introducción comercial- el derecho conferido en la patente se "agota" con respecto a ese producto, y el titular no podrá usar la patente para bloquear su distribución posterior ni su uso por el consumidor final. (Ejemplos de disposiciones detalladas sobre limitaciones o excepciones al derecho exclusivo conferido por la patente pueden encontrarse en el artículo 19 de la Propuesta Básica del tratado sobre el Derecho de Patentes de la Organización Mundial de la propiedad Industrial, OMPI).

La razón de ello debe buscarse en la naturaleza jurídica del objeto protegido por la patente; esto es, en la consideración jurídica de bien inmaterial que detentan los resultados de la labor investigativa e innovadora del creador. La patente supone así, el perfeccionamiento del derecho sobre una invención como derecho sobre un bien inmaterial, cuestión que como mero derecho del inventor tan sólo era un derecho imperfecto sobre un bien inmaterial.

II. El principio deterritorialidad.

Como cuestión previa es preciso señalar que todos los sistemas de protección de invenciones en Europa, Norteamérica y prácticamente en todo el mundo, están basados -desde siempre- en el principio de la territorialidad, esto quiere decir, que una invención sólo está protegida en el Estado en que ha sido solicitada y se ha concedido la respectiva patente. La protección jurídica no se extiende fuera de la jurisdicción de ese Estado; por tanto, los inventores no tienen otra alternativa que patentar sus invenciones separadamente. Esto exige no solo la utilización de idiomas diferentes, sino también, como es obvio, leyes y reglamentos diferentes, y también, diversos grados y formas de protección.

La concesión al inventor, de un ius prohibendi o facultad de exclusión como único efecto de la patente, le permite prohibir a todos los terceros que no cuentan con su autorización la explotación y aprovechamiento de la invención. Ahora bien, la facultad de exclusión, aun siendo el núcleo esencial del derecho de patente, no agota su contenido pues junto a ella existe la facultad de utilizar la invención. La patente como posición jurídica tiene un objeto muy nítido: la invención; y un contenido: un conjunto de facultades y deberes jurídicos. Los deberes serán la obligación de explotar y el pago de la tasa establecida por la autoridad; las facultades -o derecho de patente- engloban la facultad de utilizar y la facultad de excluir. Pero la facultad de utilización deriva de la creación de la invención como bien inmaterial, por lo que ya le correspondía al titular antes de obtener la patente mientras que la facultad de exclusión la confiere el ordenamiento jurídico positivo como consecuencia de la patente.
El ius prohibendi conferido por la patente viene delimitado así por el principio de territorialidad, en virtud del cual la protección de la patente sólo alcanza al territorio del Estado que ha concedido la patente y, en consecuencia, la facultad de exclusión se encuentra restringida a ese ámbito espacial.

No obstante, ya a mediados del siglo XIX se hizo evidente en Europa, compuesta de numerosos estados de escaso territorio y con industrias en rápido desarrollo, que los derechos de propiedad industrial debían extenderse más allá de las fronteras nacionales. Así, la necesidad de regular internacionalmente los derechos de propiedad industrial nace desde el momento en que las relaciones industriales y comerciales comienzan a realizarse de forma masiva, desbordando los mercados nacionales.
Esta clara y creciente vocación a regular con carácter internacional los derechos de propiedad industrial se concreta a finales del siglo pasado en Europa, con la adopción del Convenio de la Unión de París para la protección de la propiedad industrial de 20 de marzo de 1883, el cual se basa en dos principios fundamentales; por una parte la aplicación del principio de trato nacional, y por otra, en el establecimiento de un mínimo de protección que han de respetar las legislaciones de los Estados miembros del Convenio.

En definitiva, el Convenio de la Unión de París parte de la idea de que las legislaciones nacionales son diversas, manteniendo siempre un mínimo de protección, que es el exigido por el propio Convenio. A partir de entonces, y por espacio de más de un siglo, este Convenio junto al Convenio de Berna, Suiza, de 1886 constituyeron la piedra angular de lo que podría llamarse un sistema internacional de la Propiedad Intelectual.

En los últimos tiempos, sin embargo, y como consecuencia de la creciente globalización de la economía, puede señalarse que a nivel mundial, se han dado importantes pasos armonizadores que se plasman en diversos Tratados y Convenios en materia de Patentes. Por un lado se están llevando a cabo acuerdos de integración regional para la creación de mercados supranacionales, es el caso de la Unión Europea. Dado que la patente, al igual que los otros títulos de propiedad industrial, se vincula directamente en el mercado, la ampliación a un mercado supranacional exige la adaptación de esos títulos de propiedad industrial, de tal manera que se creen títulos que sirvan para otorgar el derecho exclusivo para todo el mercado supranacional. Y por otra parte, han de adoptarse también reglas que impidan que los títulos nacionales de propiedad industrial sirvan para compartimentar ese mercado supranacional. Precisamente por ello, aparecen instrumentos como el Convenio de la Patente Europea, que permite la obtención de patentes nacionales para los distintos Estados Miembros de la Unión Europea a través de un procedimiento único; y, el Convenio de la Patente Comunitaria, que todavía no está en vigor, pero que prevé una patente única para el conjunto de la Unión Europea.

Junto a estos títulos supranacionales, también se lleva a cabo una aproximación de las legislaciones nacionales con el fin de que no existan diferencias fundamentales entre ellas. E igualmente se instituye con gran fuerza el denominado "agotamiento del derecho de patente" (igual que el agotamiento de los otros derechos de propiedad industrial), con el fin de que los derechos nacionales de propiedad industrial no lleguen a servir como un instrumento de compartimentación artificial de mercado internacional.

Pero incluso más allá del fenómeno de estas integraciones regionales, la tendencia observada en los últimos años a la integración de un gran mercado mundial, tiene una gran trascendencia también en el ámbito de la propiedad industrial. El criterio es que si efectivamente todo apunta a un mercado mundial globalizado, es indispensable entonces, que se establezcan unos mínimos homogéneos de protección de las patentes y los restantes derechos de propiedad industrial en todo ese mercado mundial, con el fin de que las diferencias de protección en unos y otros países no distorsionen el funcionamiento del mercado, y no creen barreras artificiales para los intercambios comerciales. Esa es la función que pretenden cumplir las normas aprobadas en el denominado acuerdo TRIP´s (En el marco del GATT, existe el Acuerdo Trade Related Intellectual Property Rights sobre Derechos de Propiedad Intelectual, conocido por dicha sigla inglesa) en virtud del Acuerdo de Marraketch suscrito por Chile en 1995, y que estableció la Organización Mundial del Comercio.

El acuerdo TRIP´s lo que pone de manifiesto es que el mundo se encamina a un gran mercado mundial globalizado de la ciencia, la tecnología y el saber, dentro del cual se tiende a la existencia de normas y procedimientos de protección homogéneos de la propiedad intelectual en todos los países. Esta es a no dudarlo una de las principales innovaciones que contiene el Acuerdo: otorga un tratamiento integral a la propiedad intelectual rompiendo con el molde que durante mas de un siglo imperó tanto en las normativas nacionales como en las internacionales, esto es, tratar separadamente la propiedad industrial de la propiedad, distinción que, como se vio al inicio de este breve ensayo, carece de sustento jurídico en la moderna doctrina. La otra innovación esencial que el Acuerdo contiene se refiere a la observancia de los derechos y cumplimiento de normas contenidas en el acuerdo (Parte III); y las normas sobre prevención y solución de diferencias (Parte V). La primera de ellas establece la estructura jurídica que se espera que los países signatarios adopten para dar fiel cumplimiento a las demás disposiciones del Acuerdo TRIP´s; esto incluye naturalmente un número de disposiciones de carácter civil y penal a ser adoptadas -en caso de que actualmente no estén contenidas en sus legislaciones internas- por los países signatarios.

En cuanto a los mecanismos supranacionales de prevención y solución de diferencias, instrumentos todos ellos de los cuales carecía el sistema tradicional, se establece un procedimiento legal ágil de solución de controversias. Se establece asimismo un procedimiento de notificación y registro -ante un Consejo ad-hoc creado en virtud del Acuerdo TRIP´s- de todas las leyes, decretos, y otras normas administrativas sobre Propiedad Intelectual que existan en cada país miembro. Se ha consultado asimismo un sistema de acceso a las sentencias judiciales y resoluciones administrativas que se dicten en cada país sobre la materia.

III.- Conclusión

La protección otorgada por el actual derecho de patentes tiene como objetivos, a través de la concesión de derechos exclusivos de explotación para invenciones nuevas, no evidentes y aplicables industrialmente, estimular las actividades de investigación y desarrollo de la industria y del inventor, fomentar la divulgación y extensión del saber técnico para informar a la generalidad de modo comprensivo sobre el estado de la técnica así como potenciar la disposición de las empresas a transformar los nuevos conocimientos técnicos en utilización industrial.

Puede concluirse entonces, que el sistema de patentes, a través de la concesión de derechos exclusivos limitados en el tiempo, tiene como objetivos directos e inmediatos, proteger la creación intelectual del inventor; recompensar a éste por su trabajo social y económicamente útil; y como objetivos indirectos, el estimular las actividades de invención, inversión e innovación de la industria, y, fomentar la divulgación y extensión del saber técnico.

Se ha dicho anteriormente que la protección jurídica de la propiedad industrial e intelectual se encuentra presidida -en la actualidad- por el principio de la territorialidad. Esto es, que el régimen de la protección jurídica de estos institutos se determina exclusivamente según la normativa del Estado que la pretende y surte efectos sólo en el territorio del Estado que la concede. Esto es perfectamente valedero en países como Chile u otro cualesquiera del continente.
De otro lado, y también se ha señalado anteriormente, los derechos de propiedad industrial e intelectual reservan a su titular la explotación exclusiva de las creaciones o prestaciones industriales o intelectuales que son objeto de los mismos. De esta forma, y sin duda debido a la territorialidad de la protección jurídica, cualesquier acto que recaiga sobre estos derechos se extiende el ius prohibendi, concepto que también se analizara anteriormente.

Esto es así toda vez que la limitación territorial de sus efectos, como también su diferente configuración en las distintas normas nacionales, provoca que la facultad de exclusión conferida a su titular sea instrumento apto para impedir la importación de productos protegidos procedentes de otro estado, su exportación hacia un tercer estado, o su tránsito por el territorio nacional en el trayecto entre otro estado ajeno. En otras palabras, el ejercicio del ius prohibendi conferido por un derecho de propiedad industrial o intelectual puede cerrar el mercado nacional ante la entrada y salida de productos.

Todos estos principios jurídicos deberán ser armonizados con la nueva normativa internacional arriba analizada, la que impone ciertas normas sustantivas básicas, como por ejemplo, un sistema de observancia de carácter internacional, e impone también un sistema único de solución de controversias; todo lo cual enfrentará a la institución de la propiedad intelectual a un nuevo escenario de supraterritorialidad jurisdiccional, a partir del año 2000, fecha en que dichas normas deberán haber sido incorporadas a las respectivas legislaciones internas de los países signatarios.

Con un criterio visionario Chile modernizó, en 1991, su legislación sobre propiedad industrial en virtud de la ley 19.039, asegurando así la protección para los derechos de esta naturaleza, ley que, con ciertas modificaciones, debiera satisfacer los requerimiento mínimos de los diversos acuerdos y tratados internacionales -en particular el Acuerdo TRIP´s- vigentes sobre la materia. Con todo, sería deseable propender a una legislación en materia de propiedad intelectual que armonice ampliamente con las modernas legislaciones europeas o incluso aquéllas que rigen en Argentina, México o Brasil. Nuestra legislación carece de normas sobre certificación o garantía, o respecto a las denominaciones de origen, entre otras; más importante aún es la carencia sobre disposiciones que regulen los esquemas de trazado de circuitos integrados en materia informática, o sobre inventos y manipulación de materias biotecnológicas, cuestiones todas ellas que hacen la diferencia entre una legislación moderna y de vanguardia o una que evoluciona a la zaga de los tiempos.

El derecho no puede desentenderse de la realidad, y la nueva realidad se manifiesta a través de fuertes tendencias hacia la globalización de los negocios y la integración de las economías. Por ello, debe buscarse la innovación y el progreso profundizando la apertura equilibrada y la libertad de comercio junto a la necesaria seguridad jurídica. La protección de la propiedad intelectual está muy vinculada con este criterio y un sólido régimen de patentes constituye el fiel reflejo de ello.
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