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Revista Nº 31
TEMAS
 
El Innovador
Derecho de Aguas Chileno
Por Pablo Jaeger C.
Abogado

La legislación de aguas vigente en Chile desde 1981 es la que a nivel mundial recoge con mayor fuerza el carácter del agua como bien económico. Un bien muy apetecido y, por lo mismo, objeto de enconados conflictos, pero esta situación ha debilitado las otras innegables características de este recurso, que además es un bien social y ecológicamente valioso.

A más de dos décadas de la publicación del Código de Aguas vigente (1981), lamentablemente la legislación sobre los recursos hídricos continúa siendo muy desconocida, tanto para los ciudadanos como para jueces y abogados.

En este contexto, en las siguientes líneas pretendemos ilustrar, de manera general, los aciertos y problemas del derecho de aguas chileno, como también los principales temas de preocupación que hoy día existen en este ámbito.

En la actualidad el agua no es sólo un bien indispensable para mantener la vida sobre el planeta, sino que se ha transformado, y cada día más, en un bien económico, determinante para la materialización de múltiples proyectos. Esto último convierte a las aguas en un bien muy apetecido y, por lo mismo, en objeto de enconados conflictos. Es aquí donde se hace presente el derecho de aguas.

Podemos afirmar que la legislación de aguas vigente en Chile desde 1981, es la que a nivel mundial recoge con mayor fuerza el carácter del agua como bien económico, situación que objetivamente ha debilitado las otras innegables características de este recurso, que es un bien social y ecológicamente valioso.

Para comprender a cabalidad el derecho de aguas vigente, conviene conocer las ideas que inspiraron a sus autores, Así, Hernán Büchi, ex ministro de Hacienda, quien tuvo una muy activa participación en las definiciones centrales en esta materia, escribe en «La transformación económica de Chile. Del estatismo a la libertad económica»:

«El sentido que tuvo la acción gubernativa en este campo fue ...: crear derechos sólidos de propiedad, no sobre el agua misma sino sobre el uso de las aguas y facilitar por todos los medios el funcionamiento ordenado del mercado ...».
Para lograr lo anterior, el legislador de 1981 estableció como elemento central la institución de los «derechos de aprovechamiento de aguas». Estos son definidos como «un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas ...». La solidez del derecho de aprovechamiento se asegura con la disposición constitucional que señala que «Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos» (Art. 19 Nº24 inciso final de la Constitución Política del Estado, CPE).

Así, en sus rasgos principales, podemos caracterizar de la siguiente forma el derecho de aguas chileno: sólido derecho de propiedad sobre los derechos de aprovechamiento, y no sobre el agua misma; plena autonomía privada en el uso y gestión del recurso; gratuidad en la obtención de los derechos de aprovechamiento y durante la permanencia de ellos en el patrimonio particular; inexistencia de preferencias en la constitución del derecho de aprovechamiento, debiendo recurrirse al remate de los mismos cuando haya más de un interesado por las mismas aguas; y, finalmente, escasas atribuciones de la autoridad pública en la gestión y planificación de los recursos hídricos.

Una de las características centrales de la legislación, es que para la autoridad -la Dirección General de Aguas-, es obligatorio constituir los derechos de aprovechamiento que se le soliciten cuando se cumplan los presupuestos previstos por la ley.
De acuerdo con lo anterior, una vez culminado el procedimiento llevado ante la Dirección General de Aguas, y si este Servicio llega a la convicción de que: a) la solicitud cumplió con todas las formalidades legales; b) con el otorgamiento del derecho pedido no se afectarán derechos de terceros; y c) el caudal de agua solicitado se encuentra disponible, se procederá a la constitución del derecho de aprovechamiento en favor del particular (artículos 22 y 141 inciso final del Código de Aguas), dictando la resolución al efecto. Ésta se deberá reducir a escritura pública e inscribir en el registro de propiedad de aguas del Conservador de Bienes Raíces competente.

FORTALEZAS, VACÍOS Y ERRORES
Ya reseñado el derecho de aguas vigente en el país, señalaremos brevemente sus aciertos y desaciertos.
Por lo general, el marco jurídico-económico de las aguas en Chile se ha mostrado eficiente desde el punto de vista del fomento a la inversión en proyectos productivos asociados a la explotación de los recursos hídricos. Ello se explica principalmente por la gran seguridad jurídica que otorga la legislación a los derechos de los particulares sobre los derechos de aprovechamiento de aguas.

También la libre transacción de los derechos de aprovechamiento, aun cuando en muchas zonas sea poco activa, constituye en general un mecanismo adecuado para la reasignación de los derechos concedidos, permitiendo, en principio, un nuevo uso más productivo desde el punto de vista del interés general.

Asimismo, es positiva la flexibilidad y movilidad en el cambio de uso de las aguas. Lo anterior permite dar al recurso el destino más eficiente y productivo que pueda encontrar el dueño del derecho de aprovechamiento.

Pero, así como reconocemos los aspectos positivos que otorga el marco jurídico existente, no podemos dejar de identificar los vacíos o errores que contiene.

Al respecto, los problemas que requieren una solución más urgente son justamente aquellos derivados de la forma como se constituyen originalmente los derechos de aprovechamiento, esto es, por los caudales pedidos que se encuentren disponibles -y no por las necesidades efectivas-, en forma gratuita y sin que exista obligación de utilizar el agua a la que se tiene derecho.
Lo anterior ha llevado a que actualmente existan derechos de aprovechamiento por grandes caudales, principalmente de carácter no consuntivo (aquellos que obligan a restituir las aguas a los cauces), que permanecen sin utilización. Estos impiden que otros interesados puedan hacer uso, sea consuntivo o no consuntivo, de dichas aguas. Ello no es bueno para el país y ha sido la motivación principal del proyecto de modificación del Código de Aguas (presentado en 1992) que se encuentra en su etapa final de tramitación parlamentaria.

CONFLICTOS: EN EL PRESENTE Y EN EL FUTURO
Al señalar resumidamente los temas que hoy tienen mayor importancia práctica en esta materia, destaca, en primer lugar, la gestión de las aguas subterráneas, como consecuencia del evidente agotamiento en la mayor parte del país de las aguas superficiales. Ello ha sido objeto de grandes conflictos, los que tuvieron su punto de mayor expresión en enero de este año, cuando la Excma. Corte Suprema emitió una sentencia trascendente para lo que será la futura explotación de este recurso (Rol N°4946/03). Se resolvió que en el futuro la Dirección General de Aguas debe «al resolver sobre las solicitudes presentadas respecto de derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas, en sectores acuíferos en que existen derechos ya constituidos ... verificar la disponibilidad jurídica de aguas a nivel de fuente o acuífero ... y no limitarse a la constatación de la mera existencia física del recurso hídrico de que se trata».

Con dicha sentencia, el más alto tribunal del país ha respaldado la política e interpretación jurídica que desde siempre había mantenido la administración en materia de gestión de las aguas subterráneas, la cual había sido puesta en entredicho por dictámenes reiterados del organismo contralor. Estos sostenían que bastaba que los solicitantes comprobaran la existencia del recurso hídrico a nivel del pozo u obra de captación y que en el sector acuífero en cuestión no estuviera decretada alguna de las medidas que limitan la explotación de las aguas subterráneas, para que se diera por acreditada la disponibilidad del recurso. Por tanto, la Dirección General de Aguas debía constituir los derechos solicitados.

No obstante lo resuelto por los tribunales, es evidente que el tema del acceso al uso de aguas subterráneas continuará siendo fuente de conflictos.

Por otra parte, el perfeccionamiento de los títulos que dan cuenta de los derechos de aprovechamiento será cada vez más trascendente, tanto porque el Reglamento del Catastro Público de Aguas (DS MOP Nº1.220/98) impone tal requisito para la realización de múltiples gestiones vinculadas al recurso, como por la necesidad de tener títulos que den cuenta indubitada de lo que representan.

Asimismo, el fortalecimiento integral de las organizaciones de usuarios de agua se muestra cada vez más importante para que en el país exista una gestión eficiente del recurso hídrico.

Finalmente, creemos que temas como el funcionamiento del mercado de los derechos de aprovechamiento y las externalidades negativas asociadas al cambio de destino de las aguas, serán preocupaciones centrales del futuro de esta área del derecho.
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