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Revista Nº 31
TEMAS
 
CIADI
Un Instrumento para Inversionistas Internacionales
Por Roberto Mayorga L.
Consejero Colegio de Abogados

El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones pertenece al Banco Mundial, tiene sede en Washington D.C. y su objetivo es promover la inversión extranjera, pero también despolitizar las controversias entre países y empresas foráneas. Busca que los conflictos se circunscriban a una relación
«Estado-Particular», con el fin de evitar las tensiones que
en el pasado este tipo de diferencias causó entre naciones

El reciente laudo a favor de la empresa de Malasia MTD, el inminente fallo en el bullado Caso Clarín, las demandas de las empresas chilenas Lucchetti contra Perú y Metalpar contra Argentina, la controversia surgida a causa del royalty, así como una treintena de arbitrajes internacionales contra este último país, han puesto en el tapete al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, conocido por sus siglas en español CIADI o en inglés ICSID.

El CIADI se constituyó en 1965 por medio de un convenio internacional, el Convenio de Washington, y al ser ratificado por 20 países entró en vigencia el 14 de octubre de 1966. A la fecha, más de 140 países, entre ellos Chile, han adherido y son miembros del CIADI.

Como su nombre lo indica, es un centro de conciliación y/o arbitraje para diferencias relativas a inversiones entre un Estado contratante y un nacional (individuo o persona jurídica de derecho privado) de otro Estado contratante. Pertenece al Banco Mundial y posee su sede en Washington D.C., pero las partes, de común acuerdo con el Centro, pueden fijar otro lugar para la sustanciación del procedimiento.

Los preceptos relativos a la estructura del CIADI y a sus procedimientos de arbitraje y conciliación se encuentran, básicamente, en cinco textos legales: a) el referido Convenio de Washington, b) el Reglamento Administrativo y Financiero, c) las Reglas de Iniciación, d) las Reglas de Arbitraje y e) las Reglas de Conciliación. Además, existe el denominado Reglamento del Mecanismo Complementario, destinado, entre otros, a controversias en las que un Estado no es miembro del CIADI o no se disputa un caso de inversión.

Como lo explica Christoph Schreuer en su obra «The ICSID Convention: A Commentary», el CIADI es parte de un sistema que se complementa con los Tratados Bilaterales de Inversión (APPI ó BIT) suscritos profusamente en los últimos 10 años y en los que se otorga el consentimiento a los inversionistas para que, en caso de controversias, puedan acudir al arbitraje internacional. Se calcula que actualmente hay en vigor sobre 2000 de estos tratados, amén de otros de carácter comercial que, asimismo, instituyen al CIADI para el caso de diferencias.

Es importante tener presente, como antecedente de la creación del Centro, que su objetivo no estuvo únicamente relacionado con la promoción de la inversión extranjera, sino también con la idea de despolitizar los conflictos entre Estados y empresas foráneas. En efecto, como prescribe el Artículo 27 del Convenio de Washington: «Ningún Estado Contratante concederá protección diplomática ni promoverá reclamación internacional respecto de cualquier diferencia que uno de sus nacionales y otro Estado Contratante hayan consentido someter o hayan sometido a arbitraje conforme a este Convenio, salvo que este último Estado Contratante no haya acatado el laudo dictado en tal diferencia o haya dejado de cumplirlo». En otros términos, se ha querido que los conflictos se circunscriban a una relación «Estado-Particular», a fin de evitar las tensiones que en el pasado este tipo de iferencias causó entre naciones.

CARACTERISTICAS DEL PROCEDIMIENTO
El arbitraje -y en su caso la conciliación- se inicia con una solicitud al Centro, que debe cumplir las formalidades y requerimientos que más adelante enumeraremos. Cuando el Centro constata el cumplimiento de éstas, registra el caso y convoca a la designación de árbitros. Al respecto, la regla básica es el acuerdo de las partes y, en ausencia de éste, el tribunal se conforma por tres miembros, designados uno por cada parte, a condición de no poseer su misma nacionalidad. El tercer integrante, que oficiará de presidente, es nominado por el CIADI, de entre una lista de árbitros constituida por sugerencias efectuadas por los Estados contratantes.

Según el Artículo 42 del citado Convenio, «El Tribunal decidirá la diferencia de acuerdo con las normas acordadas por las partes. A falta de acuerdo, el Tribunal aplicará la legislación del Estado que sea parte en la diferencia, incluyendo sus normas de derecho internacional privado, y aquellas normas de derecho internacional que pudieran ser aplicables». El procedimiento consta de una etapa escrita: Memorial de Demanda, Memorial de Contestación, Réplica y Dúplica y una etapa de alegaciones orales. La prueba, incluyendo las declaraciones de testigos y los informes de peritos, se rinde, por regla general, durante el procedimiento escrito, y en la audiencia oral se contrainterroga a los testigos y peritos.

En caso de presentarse alguna excepción de carácter jurisdiccional, se suspende el procedimiento en cuanto al fondo, hasta su resolución. Es el Tribunal y no el CIADI el que resuelve las excepciones de incompetencia o falta de jurisdicción, como cuestión previa o conjuntamente con el fondo, salvo que las partes hayan acordado que se dirima sin entrar a los méritos. Como se señaló, el CIADI solamente registra el arbitraje, sin pronunciarse sobre temas de incompetencia, y lo hace únicamente sobre la base de los antecedentes que aporta el solicitante, lo cual ha provocado reclamaciones de algunos Estados que se han visto obligados a asumir arbitrajes que han calificado como fuera de la competencia del Centro.

El laudo es inapelable y sólo puede ser materia del recurso de nulidad por causales estrictas vinculadas a eventuales vicios de procedimiento o probidad de los jueces, por lo cual es prácticamente imposible atacar el fondo del asunto controvertido.
Por último, en el silencio de las partes, se contemplan reglas para el caso de recusación, incapacidad o renuncia de los árbitros; solicitud de medidas provisionales; determinación del o de los idiomas a ser utilizados; contabilidad de los plazos; forma de las notificaciones; rebeldía de alguna de las partes, etc. Se concede al tribunal, a falta de regla expresa, facultades para decretar las medidas tendientes a la mejor prosecución del litigio.

REQUERIMIENTOS DE LA SOLICITUD DE ARBITRAJE
Para que el Centro registre el arbitraje, han de cumplirse al menos seis requerimientos o formalidades, según se explica a continuación:

• Consentimiento de las partes. El consentimiento del Estado Contratante consta en el APPI o BIT que haya suscrito con el Estado del cual el particular es nacional. Salvo excepciones, el consentimiento es otorgado sin necesidad de agotar los procedimientos internos, así lo es al menos en Chile, con excepción de algunos Tratados como el de Alemania y Holanda.

• Debe tratarse de una diferencia de naturaleza jurídica que surja directamente de una inversión. La doctrina y la jurisprudencia citada por Julio Vives Chillida en su obra «El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones», muestra que la determinación de que se entiende por el concepto en cuestión, ha sido objeto de arduas polémicas. Así, por ejemplo, no existe en el concierto internacional unanimidad acerca del concepto de inversión extranjera. Algunos países lo vinculan a la idea de transferencia de capitales desde el exterior y otros, a la nacionalidad del sujeto inversionista. Así también, quedan al margen del CIADI las diferencias de carácter meramente comercial.

• Ha de tratarse de una controversia entre un Estado contratante y un nacional de otro Estado contratante. El tema de la nacionalidad, no sólo de personas jurídicas sino también de personas físicas, ha sido ampliamente discutido en la doctrina y la jurisprudencia internacional, especialmente en relación a empresas con sedes en distintos países. (Respecto de personas físicas también ha existido controversia: téngase presente el Caso Clarín, en que el requirente es una persona individual, don Víctor Pey, quien ha señalado haber perdido su doble nacionalidad chileno-española, razón por la cual estaría autorizado a recurrir al CIADI, tesis que ha sido controvertida por el Estado chileno).

• No ha de aplicarse el APPI o BIT retroactivamente. Esta es una condición normalmente establecida en los propios tratados de inversión y no en la normativa misma del CIADI, por lo cual, llegado el caso concreto, ha de examinarse el APPI que se invoca. Lo anterior, si bien implica que las inversiones establecidas en un país con anterioridad a los tratados están amparadas, no lo están por las controversias acaecidas antes de la entrada en vigor de esos tratados.

• No ha de infringirse la Cláusula de Opción Única y Definitiva de Jurisdicción. En efecto, cuando el tratado respectivo disponga que en caso de controversia el inversionista puede elegir entre la jurisdicción interna o la internacional, la elección de una de ellas suele implicar la renuncia definitiva a la segunda. También existen posiciones encontradas acerca de si esta cláusula incluye la utilización de recursos de carácter administrativo. Al respecto, la experiencia aconseja actuar con la cautela necesaria para evitar posibles excepciones de incompetencia o falta de jurisdicción que dilaten intermi-nablemente un arbitraje.

• Por último, y también conforme a los mecanismos establecidos en el APPI que se invoque, deben promoverse Consultas Amistosas preliminarmente con el Estado receptor de la inversión. Dichas consultas deben cumplir con las formalidades necesarias para que habiliten al CIADI a registrar el arbitraje y son, normalmente, de un lapso no inferior a seis meses. A nuestro juicio, dichas consultas, por el período que se establezcan, no son renunciables por parte del requirente, puesto que han sido establecidas también en beneficio de los Estados, con la finalidad de evitar arbitrajes innecesarios cuando sea posible una solución amigable.
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