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Revista Nº 32
TEMAS
 
APPIs y TLCs
Garantías para la Inversión Extranjera

Por Joaquín Morales G.
Abogado
Los Acuerdos de Promoción y Protección de Inversiones (APPIs) y los Capítulos sobre Inversiones de los Tratados de Libre Comercio (TLCs) fomentan la inversión extranjera y aseguran la ya existente al disminuir el riesgo jurídico. Por tanto, son vitales para que opere el sistema CIADI.

En el globalizado mundo del siglo XXI, con economías cada vez más imbricadas, las normas relativas a asuntos internacionales han adquirido una creciente importancia. Un ejemplo de ello es el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, CIADI, que como se señaló en un artículo publicado en la pasada edición de esta Revista, pertenece al Banco Mundial y es un foro de conciliación y arbitraje que constituye un valioso instrumento para los inversionistas internacionales.
El sistema CIADI está vinculado a los APPIs, conocidos internacionalmente como Bilateral Investment Treaties (BITs), y a los Capítulos sobre Inversiones contenidos en los TLCs.
Desde 1990 a la fecha, Chile ha desarrollado una intensa política negociadora de APPIs y de TLCs, que incluía Capítulos sobre Inversiones con el propósito de atraer flujos de inversión extranjera al país y proteger las inversiones chilenas en el exterior. En efecto, hoy se encuentran vigentes 38 de los 52 APPIs suscritos por Chile y seis de los siete Capítulos sobre inversiones incluidos en los TLCs firmados por nuestro país.
Según el jurista español Bernardo Cremades, APPI es un tratado entre dos Estados, que establece un marco legal para el tratamiento de los flujos de inversión entre dos naciones. Crea derechos para los inversores de ambos Estados, esto es, derechos derivados de un tratado, mientras que las actuaciones legales procedentes de estos derechos pueden ser llamadas reclamaciones derivadas de un tratado. Las partes intervinientes en una reclamación derivada de un tratado son un inversor de un Estado Parte (conocido como el Estado Nacional del inversor) y el Estado en donde se llevó a cabo la inversión concreta (conocido como el Estado Receptor de la inversión). En otras palabras, se trata de acuerdos bilaterales entre dos Estados contratantes que pretenden ofrecerle a la inversión, que realiza un inversionista de una de las partes en el territorio de la otra parte, una serie de garantías sustantivas y procesales.
El primer APPI fue suscrito en 1959 entre la entonces República Federal de Alemania y Pakistán y durante los años 70 estos acuerdos proliferaron como consecuencia de las expropiaciones y las nacionalizaciones arbitrarias que tuvieron lugar especialmente en los países en desarrollo.
Así, los APPIs fueron concebidos para proteger la propiedad privada de los inversionistas extranjeros y para otorgar garantías básicas a sus inversiones. Como consecuencia de la liberalización de los regímenes de inversión durante las últimas décadas, la discusión de épocas anteriores sobre la protección a la propiedad del inversionista y las expropiaciones arbitrarias de inversiones extranjeras, ya es un tema superado. Desde fines de los 80s los APPIs han sido internacionalmente aceptados como instrumentos de protección legal de la inversión foránea. Respecto a este punto, es interesante indicar que el CIADI ha manifestado que de los 1.100 APPIs registrados ante él, más de 800 fueron concluidos a contar de 1987.
Derechos y obligaciones
El objetivo principal de los APPIs es fomentar la inversión extranjera entre los Estados y asegurar la existente, como consecuencia de la disminución del riesgo jurídico inherente a tal fenómeno. De hecho, cada Estado contrae un compromiso internacional al obligarse a mantener un marco de seguridad jurídica básica que favorece al inversionista. Atendido el mayor grado de protección legal doméstica que los países ofrecen actualmente en esta materia, se puede señalar que las obligaciones internacionales que adquieren los Estados al suscribir un APPI, no han significado dramáticas reformas a los ordenamientos jurídicos internos.
Las dos definiciones más importantes de los APPIs son las de «inversión» e «inversionista», puesto que la forma como se establezca su alcance determinará también su ámbito de cobertura. Es usual, y así a lo ha hecho Chile, optar por fórmulas amplias para definir «inversión», donde se proteja tanto la directa como la de portafolio, comprendiendo todo tipo de bienes o activos, tangibles e intangibles.
Normalmente, como «inversionista» se considera a las personas naturales y jurídicas. Por norma general, en los APPIs la determinación de nacionalidad queda entregada a las reglas domésticas sobre la materia del Estado respecto del cual el inversionista alega ser nacional. Para la determinación de la nacionalidad de las personas jurídicas se utilizan diversas opciones destacando, entre ellas el lugar de su constitución, el de su domicilio formal y aquel donde tienen actividades económicas efectivas. En el caso chileno, el criterio es lugar de constitución más actividades económicas efectivas.
La Cláusula de Admisión es otro aspecto esencial, puesto que determina la cobertura de protección que tendrá el acuerdo respectivo. Habitualmente, esta cláusula establece que el Estado receptor otorgará protección a las inversiones de nacionales del otro Estado contratante en la medida que ellas hayan sido admitidas en su territorio de conformidad a su legislación interna pertinente.
En el caso chileno es importante destacar que para que opere la protección del APPI, además del cumplimiento del requisito anterior, debe tratarse de inversiones que impliquen transferencia de capital desde el exterior.
Por otra parte, el principio general corresponde a que el APPI protege tanto las inversiones efectuadas con anterioridad a su vigencia como las que se realizan una vez que éste se encuentra vigente. Este «efecto retroactivo» no se consagra para las controversias relativas a inversiones que hayan surgido o estén relacionadas con hechos acaecidos con anterioridad a la vigencia del APPI respectivo.
Tratamiento de las inversiones
La consagración como obligación internacional para un Estado de un determinado tratamiento otorga al inversionista extranjero seguridad jurídica sobre su inversión, puesto que tal compromiso no podrá ser desconocido por el Estado receptor de la inversión sin generar responsabilidad internacional.
Entre los elementos que garantiza Chile en sus APPIs, podemos señalar:
Trato nacional: Se asegura a la inversión extranjera, una vez establecida y admitida en el territorio del Estado receptor, un tratamiento no menos favorable que el otorgado a las inversiones de nacionales del Estado receptor de la inversión
Este tratamiento ha evolucionado en el tiempo y se le ha incorporado el presupuesto que la inversión extranjera y el inversionista deben encontrarse en «circunstancias similares» a las de los nacionales, fórmula que nuestro país ha consagrado en los Capítulos sobre Inversiones de los TLCs que ha suscrito.
Este trato es reforzado por la obligación que asumen los Estados suscriptores de APPIs de no afectar las inversiones efectuadas conforme a sus ordenamientos jurídicos, por la vía de obstaculizar la administración, mantenimiento, uso, usufructo, extensión, venta y liquidación de dichas inversiones mediante medidas injustificadas o discriminatorias, lo que Chile ha asumido en la mayoría de los APPIs que ha firmado.
Trato justo y equitativo: Es un principio que garantiza un nivel de protección mínimo a la inversión, consistente en la seguridad que ella estará protegida de acuerdo a estándares del Derecho Internacional Consuetudinario.
Trato de nación más favorecida: Significa que la inversión de un inversionista de una de las partes contratantes de un APPI, no podrá ser objeto de un trato menos favorable que el que otorgue la otra parte contratante del APPI a las inversiones de inversionistas de terceros Estados. Se exceptúan de este principio los privilegios que alguna de las partes haya concedido a inversionistas de terceros Estados en razón de ser miembro de un área de libre comercio, unión aduanera o acuerdo regional, y las preferencias resultantes de algún acuerdo suscrito en materia tributaria.
Expropiación: La normativa de un APPI define en primer término la cobertura del concepto de expropiación. Éste no sólo abarca actos expropiatorios per se, sino que también comprende medidas que no son propiamente expropiaciones pero que tienen «efectos equivalentes» y que se denominan «expropiaciones de hecho» o «de facto».
En segundo término, se definen las condiciones de admisibilidad de una expropiación, entre las que cabe destacar la existencia de un interés público o utilidad pública legalmente comprobada; la realización de la expropiación sobre bases no discriminatorias; el respeto al principio del debido proceso legal; y expropiación sujeta al pago de una indemnización pronta, adecuada y efectiva.
Transferencias: Se garantiza que las transferencias de pagos relacionados con la inversión, incluido obviamente el capital originalmente invertido, se puedan efectuar libremente, sin demora, al tipo de cambio vigente en la fecha en que se realizará la transacción y en moneda de libre convertibilidad.
Cabe destacar que el principio de libre transferencia originalmente fue concebido como una garantía para el inversionista de poder «repatriar» su capital y los fondos que éste haya generado desde la economía receptora, pero en la actualidad ha evolucionado en forma importante. Esta evolución consiste esencialmente en que algunos Estados, entre ellos Chile, han asumido la obligación internacional de asegurar la transferencia (internación) de capitales extranjeros desde el exterior a sus territorios, lo cual guarda relación con el concepto de «pre-establecimiento», el cual se consagra en los Capítulos sobre Inversiones contenidos en los TLCs que nuestro país ha suscrito.
Indemnización por pérdidas: Implica el compromiso que adquieren los Estados contratantes de un APPI de otorgar a las inversiones de inversionistas del otro Estado un trato no discriminatorio respecto de cualquier medida que este Estado adopte en relación a pérdidas sufridas por las inversiones en caso de guerra, disturbios civiles o alguna conmoción interna en el territorio de ese Estado contratante.
Resolución de conflictos
El principal mecanismo de solución de controversias se refiere al Inversionista Extranjero y al Estado receptor de la inversión. Su importancia radica en que garantiza al inversionista la posibilidad de acceder a arbitraje internacional como alternativa de solución de controversias, debido a que los Estados suscriptores de un APPI otorgan en tal acuerdo su consentimiento expreso e irrevocable de someterse a tal arbitraje.
Este mecanismo comprende una etapa preliminar de consultas amistosas que se inicia a requerimiento de cualquiera de las partes, las que deben tener lugar obligatoriamente entre el inversionista y el Estado receptor de la inversión por un período de tiempo establecido en el APPI, normalmente entre tres y seis meses.
Si este proceso concluye sin que se haya solucionado la controversia, surge para el inversionista extranjero la opción de someterla al arbitraje internacional o a la jurisdicción doméstica del Estado receptor de su inversión. Esta elección tiene el carácter de única y definitiva, lo que significa que el inversionista una vez que haya optado por alguna de las jurisdicciones no podrá posteriormente cambiarse a la otra.
Si los Estados suscriptores del APPI son partes del Convenio de Washington de 1965 que creó el CIADI, se permite que el inversionista recurra a este foro o bien utilice las Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI.
Si el presupuesto anterior no se verifica, los APPIs establecen la posibilidad de someter la controversia a un arbitraje ad-hoc conforme a las reglas de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (C.N.U.D.M.I.), internacionalmente más conocida como United Nations Commission on International Trade Law (U.N.C.I.T.R.A.L.).
Existe un segundo mecanismo de solución de controversias aplicable a las diferencias que se produzcan entre los Estados suscriptores de un APPI.
Por último debemos destacar que en los Tratados de Libre Comercio existen Capítulos de Inversión con contenidos similares a los APPIs, pero normalmente desarrollados en forma más detallada.
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