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Revista Nº 32
TEMAS
 
Competencia Desleal
Por Nielson Sánchez Stewart
Abogado
La ley no tipifica la captación de clientela. El abogado que se marcha de un despacho se lleva la experiencia y el conocimiento adquiridos y podrá hacer uso de ellos de acuerdo con la buena fe. Tampoco le está vedado que continúe en el ejercicio de su profesión, pero lo que se reprocha es que su primera iniciativa profesional sea dirigirse a quienes conocía por haber trabajado en el antiguo despacho.
En cada una de las oportunidades que se me presenta y en todos los foros en que participo, no dejo de lamentarme por la falta de una regulación legal para el acceso a la profesión de abogado en España, que ofrezca seguridad al justiciable de que el profesional que le atiende no es un mero Licenciado en Derecho sino un experto en la materia y que como tal le defenderá y asesorará adecuadamente. Pero no es esa la única norma que es preciso promulgar sin más demora: es necesario regular las relaciones de los abogados entre sí, no como tales, aspecto que está ya contemplado en la Deontología o Ética Profesional, sino en su aspecto económico y profesional, como empresas, como se nos concibe en el Derecho Comunitario.
Todos sabemos que la profesión de abogado surge en Roma como una actividad liberal, generosa y reservada a los patricios que regalaban su tiempo a quienes demandaban su consejo y asistencia. Era un servicio que se prestaba como una forma de contribución al bien común. No es sino hasta los albores de nuestra era - seis o siete siglos desde que surge la profesión - cuando se declara que el abogado tiene derecho a cobrar por su trabajo. La expresión con la que hasta hoy se denomina el estipendio que se cobra, «honorario», es un recuerdo de aquellos tiempos. Ya transformada la profesión en un medio de vida, organizados los colegios profesionales bajo el reinado de Constantino el Grande, los abogados resisten la caída del Imperio y entran en la Edad Media donde se organizan como gremios.
É stos se dan normas, distinguiendo entre maestros, oficiales y aprendices, y el rígido sistema subsiste hasta la revolución francesa, que proscribe a los abogados viéndolos más como defensores del orden y no de la justicia. Cuando las aguas vuelven a su cauce los abogados quedan configurados como profesionales liberales, auténticos artesanos dentro de la burguesía. Maestros en su oficio. Y el oficio se entiende personalísimo e indelegable. Un abogado, un despacho (bufete, para ser exactos). Y el abogado que empieza, que no conoce a nadie en el mundo jurídico, sin dinero, sin práctica ¿qué hace? ¿cómo llega a ser abogado de verdad? Como respuesta surge la denominada «pasantía», definida en el Diccionario de la RAE (ya que la figura no está recogida en ningún cuerpo legal) como ejercicio del pasante en las facultades y profesiones. Pasante es la persona que asiste y acompaña al maestro en el ejercicio de una facultad para imponerse enteramente en su práctica. Así pues al abogado le acompañan uno o varios pasantes que aprenden de él su arte. De ese modo transcurre todo el siglo XIX y buena parte del XX.
Paralelamente el derecho se complica hasta límites insospechados. Hace cien años la biblioteca de un abogado podía estar compuesta por unos pocos volúmenes. Hoy es inmenso el caudal de libros, revistas e información del que se debe disponer si se quiere estar medianamente al día. Este fenómeno y la influencia anglosajona hacen que los abogados se asocien y constituyan despachos colectivos en los que a veces sólo se comparten gastos pero en otras, las más, se comparten clientes y se distribuyen asuntos de acuerdo con la especialidad de cada uno.
Estos dos factores, el aprendizaje y la necesidad de asociarse para hacer frente a la complejidad de la labor hace que surjan, al margen de la ley, sin una regulación propia, bufetes de los más variados géneros y formas asociativas. Pero hay algo que es común a todos: dentro de sus estructuras se configuran aquellos que aportan más capital (en términos de edificios, dinero, personal, relaciones sociales y clientela) que trabajo y otros que aportan trabajo más que capital. Estas dos especies de abogados, que existen en casi toda asociación profesional, deben regular sus relaciones de forma privada, ya que carecen de una ley a la que acudir al efecto.
¿ Relación laboral o profesional?
Recientemente una sentencia del Tribunal Supremo ha venido a declarar, una vez más, que cuando en la relación de abogado con el bufete existe dependencia, imposibilidad de atender a otros clientes, obligación de asistencia al despacho y cumplimiento de un horario, la necesaria asunción de los criterios del bufete y la regularidad en el pago de los emolumentos, la relación del abogado con el despacho en el que trabaja es una relación laboral y no una relación profesional o mercantil, con todas las consecuencias que ello trae aparejadas. Esta sentencia, que ha tenido bastante repercusión en los medios informativos, ha determinado que se solicite por parte de las grandes firmas al Gobierno la aprobación de una Ley que regule las sociedades profesionales. Es necesario hacerlo para comprender en ella la compatibilidad entre el ejercicio profesional con el modelo societario, la creación de registros profesionales, la imputación de la actividad, la responsabilidad de la sociedad profesional y de los profesionales, la elección de la forma social y especialmente la separación y exclusión de socios y asociados. No ha sido pacífica la doctrina ni la jurisprudencia y hay que mantener un criterio casuístico para resolver las situaciones en cada despacho, ya que hay sentencias para todo los gustos. El Tribunal Supremo ha declarado en varias oportunidades que no hay relación laboral entre un despacho colectivo y un abogado, pero también en otras que sí la hay. Depende del caso. Ya el 11 de julio de 1977 el Tribunal Central de Trabajo, órgano ya extinguido, declaraba que la mutua y recíproca colaboración entre maestro y pasante no suponía relación laboral.
Daremos pues la bienvenida a esa inspirada norma siempre que regule la cesación en las relaciones del abogado que presta sus servicios en un despacho. A veces se marcha para abrir su propio bufete o para trabajar en el de otro colega donde le ofrecen mejores condiciones. Eso es muy legítimo. Durante su estancia en el despacho que abandona ha conocido y a veces hasta intimado con clientes. Piensa, quizá con razón, que le van a echar de menos. Piensa que debe darles una explicación acerca de la razón que le impulsa a marchar. Piensa también que a lo mejor alguno o algunos de esos clientes que conoce y trató quieren seguirle en su nueva andadura. Y claro, se siente tentado a comunicarse con el cliente por escrito o por teléfono en las señas que conoce por su relación en el despacho en el que hasta ahora estaba trabajando. Una palabra trae otra y piensa: «¿por qué no ofrecerle una atención personalizada en sus nuevas instalaciones?». El cliente ya le conoce, él le ha atendido en los últimos tiempos y cree que esta época de promoción le llevará a rebajar sus honorarios frente a los que cobra el despacho principal. La tentación de ambos -posible cliente y futuro abogado -es grande.
Un caso ejemplificador
Una sentencia ha venido en auxilio de la anomia, la falta de norma. De jurisprudencia menor, de un Juzgado de Primera Instancia de Madrid, pero de calidad. Se trata de un caso donde el antiguo despacho formula demanda por competencia desleal contra sus antiguos asociados, quienes han constituido un nuevo despacho dirigiéndose a los clientes que atendían cuando trabajaban en el antiguo despacho. Escribieron una carta que denominaron circular y que dirigieron a los que, según ellos, aparecían en sus propias agendas. La sentencia estima que hay competencia desleal y ordena la cesación de las actividades y el resarcimiento de daños y perjuicios aplicando los artículos 5 y 6 de la Ley de Competencia Desleal. Éstos reputan desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe y todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad y las prestaciones de un establecimiento ajeno.
Se toma en cuenta que las actividades de ambos despachos son similares y que los clientes a quienes escriben los demandados son los que venían atendiendo mientras trabajaban en el anterior despacho. Aunque la clientela puede considerarse como un elemento más de los que integran la empresa y como tal sea valuable y no constituye nunca patrimonio exclusivo - ya que nadie tiene el derecho absoluto a conservar su clientela, la que siempre podrá acudir al mercado libre en busca de quien le oferte mejores condiciones -, la Ley de Competencia Desleal es aplicable, ya que encuadra una serie de conductas que no se agotan en la enumeración contenida a efectos de ejemplos. La Ley establece un precepto «abierto».
Si bien ésta no tipifica la captación de clientela, ni para sí ni para otro, no toda la captación es lícita y cuando es contraria a la buena fe es desleal. El que se marcha de un despacho se lleva la experiencia y el conocimiento adquiridos, de los que podrá hacer uso siempre de acuerdo con la buena fe. Tampoco le está vedado que continúe en el ejercicio de su profesión, lo haga individualmente, se asocie o preste sus servicios a un tercero. Pero lo que se reprocha es que su primera iniciativa profesional sea dirigirse a quienes conocía en razón de su estancia en el antiguo despacho. Dice la sentencia «no cabe duda de que el conocimiento del mercado potencial de la empresa, es decir de aquellas personas con más posibilidades de convertirse en consumidores de los servicios ofertados, supone un factor sumamente relevante en su competitividad. No en vano para llegar primero este conocimiento del mercado potencial y segundo para incorporarlo a la cartera de clientes reales, las empresas realizan cuantiosos recursos de captación, propaganda, contratación de comerciales, esfuerzos de marketing. Parte de una posición de privilegio la empresa de nueva creación conocedora, sin esfuerzo propio ninguno, de una amplia base de clientes potenciales: aquellos que tenían servicios concertados con la empresa a la competencia de donde provienen los integrantes de la nueva sociedad. Este aprovechamiento del esfuerzo ajeno se reputa civilmente ilícito».
Todo está relacionado: la falta de formación del abogado que empieza, la urgencia en conseguir el éxito, la falta de paciencia, la búsqueda de lo fácil.
El Estatuto General de la Abogacía Española no se refiere a la Ley de Competencia Desleal sino para regular la publicidad de los servicios del abogado. La sentencia es pues un avance. Se echa de menos una norma como la que existe en Chile sobre la formación decorosa de la clientela -aunque de carácter ético solamente - y el Decreto de 10 de abril de 1954, que en Francia vino a establecer un verdadero Código de la profesión consagrando el derecho de los abogados a asociarse.
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