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Revista Nº 32
CONTRAPUNTO
 
Ley de Amnistía
¿ Impunidad o Perdón de la Sociedad?
Un hito marcó el reciente fallo de la Corte Suprema que rechazó por unanimidad aplicar la ley de amnistía en el caso del mirista Miguel Ángel Sandoval y con ello validó la existencia del secuestro como un delito permanente. Pero el debate en torno a esta polémica ley está en su punto álgido y la última palabra aún no se ha dicho, como lo muestran las dos opiniones que aquí presentamos.
 
No es posible configurar el homicidio sin el cuerpo de la víctima
Por Héctor Salazar A.
Abogado
1.- A su juicio, si la amnistía y la prescripción extinguen la responsa-bilidad penal ¿hay fundamento para entablar un juicio criminal?
La pregunta planteada merece una aclaración previa: existen ciertos tipos de delitos que no prescriben y que tampoco son susceptibles de amnistiarse, por lo que la interrogante propuesta supone que nos estamos refiriendo sólo a delitos que sí pueden prescribir o ser objetos de una amnistía.En segundo lugar, tanto la prescripción como la amnistía deben ser establecidas siempre por una ley. Eso excluye, por ejemplo, al Decreto Ley 2.191, de abril de 1978, que pretendió amnistiar conductas criminales cometidas durante un período de nuestra historia reciente, por tratarse precisamente de una norma dictada fuera del marco de una normalidad institucional. El citado Decreto Ley no ha sido integrado ni saneado por nuestro sistema jurídico institucional vigente ni tampoco aplicado por nuestros tribunales de justicia durante la vigencia del estado de derecho que nos rige. Hechas tales salvedades, se puede afirmar entonces que la prescripción y la amnistía extinguen efectivamente la responsabilidad penal. Lo anterior supone que ambas se aplican a quienes son responsables de un delito y no a inocentes. Así las cosas, necesariamente esa responsabilidad penal debe ser previamente establecida y la única forma de que ello ocurra es en el marco de un juicio criminal.
2.- ¿Qué opinión le merece la denominada “amnistía impropia”, que permite perseguir responsabilidades amnistiadas hasta llegar a la condena del inculpado o la figura del homicidio sin víctima, donde por la vía de las presunciones se podría probar que alguien está muerto?
La pregunta abarca dos temas diferentes. El primero se refiere a la amnistía, y sobre dicha materia existen en doctrina diversas distinciones, entre las que cabe citar la «amnistía impropia», o aquella que distingue entre la que amnistía delitos u otra que amnistía a personas. Creo que la discusión jurídica presente en estos días no debe centrarse en ese tema, que en mi opinión es irrelevante en lo que a violaciones a los derechos humanos del pasado reciente se refiere. Creo que el debate debe apuntar a si el Decreto Ley 2.191, de 1978, puede ser considerado por nuestro estado de derecho una genuina ley de amnistía vigente y, si así fuere, cabría aún definir si ese Decreto Ley cubre aquellos delitos que, conforme a los tratados internacionales suscritos por Chile y actualmente vigentes, nuestro país ha adquirido el compromiso de juzgar y castigar.
Con relación al segundo aspecto de la pregunta, cabe señalar que al derecho penal no le interesan todas las muertes sino aquellas en cuya producción ha habido intervención de terceros. En esos casos, nuestro ordenamiento jurídico procesal penal ha establecido precisas normas que obligan al juez que investiga a contar materialmente con el cuerpo de la víctima a fin de determinar las causas de la muerte, su data y la participación dolosa o culpable en la misma de un tercero. Normas todas que se encuentran establecidas en el Artículo 121 y siguientes del Código de Procedimiento Penal, y de las cuales el juez no puede prescindir. En consecuencia, en materia penal no se puede configurar el homicidio sin el cuerpo de la víctima.
3.- ¿Existe delito de secuestro permanente al presumir como delito que detenciones o desapariciones forzadas ocurridas hace 30 años siguen cometiéndose?
Conviene señalar que en la doctrina hay consenso en cuanto a que el secuestro es un delito de ejecución permanente y que se está consumando mientras el secuestrado permanece en esa situación. Ahora bien, si una investigación criminal ha podido establecer el momento en que el secuestro se comenzó a ejecutar, pero no hay antecedentes concretos que permitan establecer cuándo concluyó y las circunstancias en que ello se produjo, ni menos se tiene información que permita conocer el actual paradero, vivo o muerto, de la víctima, el término del secuestro no puede ser dado por establecido por meras sospechas o presunciones, sin que existan pruebas concretas, directas e inequívocas de ese hecho. Lo anterior resulta más imperativo aún si se pretende sostener que el secuestro concluyó con el homicidio de la víctima. Mientras ello no se establezca en la investigación, lo único efectivo, real y vigente es el hecho de que hubo un secuestro, cuyo término no ha podido ser establecido en todas sus circunstancias, lo que necesariamente obliga a considerarlo subsistente mientras no se pruebe lo contrario.
4.- ¿Cómo se acredita el secuestro o plagio y cómo permanece y es aceptada esta teoría frente a la normativa nacional e internacional vigente?
El secuestro se puede acreditar mediante todos los medios de prueba que autoriza la ley y para ese efecto rigen plenamente el Art. 110 y siguientes del Código de Procedimiento Penal. En cualquier fase de perpetración de este delito se pueden producir pruebas que permitan ir estableciéndolo, como asimismo cuál ha sido su desarrollo y desenlace. Así, por ejemplo, puede ocurrir que un testigo haya visto al secuestrado durante un tiempo en un recinto clandestino y pueda dar fe sólo de ese hecho, sin que necesariamente sepa cómo la víctima llegó a ese lugar. Dicha prueba será un antecedente importante para el juez. Otro testigo puede haber presenciado el momento en que la persona fue reducida y, a viva fuerza, introducida en un vehículo que abandona el lugar. Con ello se puede ya tener un dato cierto de cuándo y dónde se inició el secuestro. En suma, nuestra legislación entrega al juez herramientas suficientes para que pueda pesquisar un secuestro en su secuencia completa, esto es, hasta que el delito se haya agotado.
Es posible acreditar la muerte de una persona mediante presunciones judiciales
Por Miguel Retamal F.
Abogado
1.- A su juicio, si la amnistía y la prescripción extinguen la responsa-bilidad penal ¿hay fundamento para entablar un juicio criminal?
El tema es complejo. Por una parte se encuentra el artículo 93 del Código Penal, que menciona a la amnistía como una forma de extinción de la responsabilidad penal, y por otra parte, el artículo 107 del Código de Procedimiento Penal, entre otros, obliga al juez a verificar antes de iniciar la investigación si la responsabilidad criminal se encuentra extinguida. Esta obligación del juez de investigar, la jurisprudencia la fundamenta en la norma del artículo 413 del mismo Código, que exige que para aplicar la amnistía la investigación se encuentre concluida. En consecuencia, que exista una contradicción aunque sea aparente de dichas normas legales, obliga a iniciar la investigación porque el fundamento legal existe.
2.-¿Qué opinión le merece la denominada “amnistía impropia”, que permite, perseguir responsabilidades amnistiadas hasta llegar a la condena del inculpado o la figura del homicidio sin víctima, donde por la vía de las presunciones se podría probar que alguien está muerto?
Si por amnistía impropia entendemos la posibilidad que tiene el juez de investigar, procesar, acusar, sentenciar y no aplicar la condena al decretar el cúmplase de la sentencia, por encontrarse la pena amnistiada, ello no tiene en nuestra legislación procesal penal fundamento legal, por expresa disposición del artículo 413 del Código de Procedimiento Penal. Olvidémonos del DL 2191 de 1978, y pensemos en las múltiples leyes de amnistía dictadas con ocasión de otros delitos, como la no presentación al Servicio Militar. Se dicta la ley y se sobreseen definitivamente miles de causas en las Fiscalías Militares y nadie pide que previamente se condene al amnistiado. La amnistía tiene como fundamento el perdón que la sociedad toda -a través del legislador- le ha entregado al inculpado que lo beneficia. En consecuencia, tan pronto como se acredita que el principio de ejecución del delito se inició dentro del período que comprende la amnistía, el juez debiera abstenerse de procesar de conformidad al artículo 279 bis del Código de Procedimiento Penal y una vez concluida la investigación sobreseer definitivamente la causa. En otras palabras, le está vedada al juez la posibilidad de entrar a la etapa del plenario, ya que antes debe sobreseer definitivamente.
Respecto del homicidio sin víctima, o más bien de la falta del cuerpo del delito, éste se puede acreditar por cualquier medio de prueba legal establecido en el artículo 110 del Código de Procedimiento Penal, con exclusión de la confesión del inculpado. En consecuencia, si alguien presenció la muerte de un individuo a manos de un tercero e incluso tiene datos exactos sobre el destino de sus restos, pero ellos fueron removidos con posterioridad, nada impide que se establezca la muerte, mediante otros medios de prueba legal como podrían ser testigos o pericias efectuadas en el lugar donde estaban los restos. Así se puede construir la presunción de muerte necesaria para avanzar con la investigación penal. Finalmente no olvidemos que si las presunciones sirven para condenar a una persona, con mayor razón pueden servir para absolverla, por lo que no veo motivo o razón alguna que no permita acreditar la muerte de una persona mediante presunciones judiciales.
3.- ¿Existe delito de secuestro permanente al presumir como delito que detenciones o desapariciones forzadas ocurridas hace 30 años siguen cometiéndose?
Sin perjuicio que atenta contra la razón sólo pensar que una persona o grupo de ellas puedan mantener a otra por más de 30 años ilegalmente privada de su libertad, en mi opinión el delito de secuestro se consuma privando ilegalmente a una persona de su libertad de desplazamiento. Si ello se mantiene por más de 90 días -en el caso de secuestro practicado por particulares- o más de 30 días -si el secuestrador es un funcionario público-, la pena se agrava, ya que se le impone el máximo establecido en la respectiva norma legal. En consecuencia, para aplicar el máximo de la pena sólo basta con configurar la circunstancia del inicio ilegítimo de la privación de libertad y el delito se consuma. Después de 90 o 30 días, según sea el caso, la pena que se aplica al delito es el máximo, independiente si la persona recupera o no su libertad. Las normas de los artículos 141 y 148 del Código Penal no exigen que la persona del secuestrado aparezca para determinar si hubo o no secuestro. Si así lo exigiere, la redacción del artículo 141 sería otra, ya que no usaría los vocablos «el que sin derecho encerrare o detuviere a otro privándole de su libertad» o «el empleado público que ilegal y arbitrariamente desterrare, arrestare o detuviere a una persona» en el caso del artículo 148 del Código citado.
Se dice que este problema de redacción se resuelve mediante la reiteración de conductas por parte del secuestrador, es decir manteniendo la privación ilegal de libertad del secuestrado, convirtiéndose entonces en un delito permanente. Sin embargo, ello no es correcto, ya que si el secuestrado fue muerto jamás recuperará su libertad y el secuestro se agravaría con un homicidio, y si por el contrario el secuestrado apareciere, lo peor que podría ocurrir es que al secuestrador se le agrave la pena en uno o dos grados, según se aplique alguna de las reglas de concurso de penas.
4.- ¿Cómo se acredita el secuestro o plagio y cómo permanece y es acep-tada esta teoría frente a la normativa nacional e internacional vigente?
La normativa nacional e internacional, sea que el secuestro haya sido cometido por particulares o por empleados públicos, se acredita con la sola detención, encierro o privación de libertad. No existe ninguna referencia a la permanencia o no en cautiverio forzado e ilegítimo de la persona del secuestrado. En relación a la normativa internacional, debemos recordar que ésta debe estar contenida en tratados internacionales ratificados y que se encuentren vigentes en Chile de acuerdo a la modificación del artículo 5 de la Constitución Política de la República, que data del 17 de agosto de 1989. En consecuencia la aplicación de esos tratados internacionales en Chile debe incorporarse en la medida que su ratificación y vigencia sea posterior a la fecha antes señalada.
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