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Revista Nº 33
LIBROS
 
Inversión Extranjera.
Régimen Jurídico y Solución
de Controversias
Roberto Mayorga, Joaquín Morales y Rodrigo Polanco
La presente obra está dividida en seis grandes capítulos, los primeros se refieren a los aspectos nacionales de la inversión extranjera y los restantes tratan de los aspectos internacionales.
El texto se inicia con una exposición histórica sobre la evolución de la inversión extranjera en Chile y un análisis de su concepto. Los autores hacen notar como, en aras de la seguridad jurídica, se ha elevado el rango de la norma que regula la inversión extranjera. De tener carácter administrativo, situación que perduró hasta comienzos de los años 70, se elevó al rango de ley, con la dictación del DL 600, y en la actualidad volvió a elevarse a la categoría de tratados, al insertarse Chile en el sistema CIADI y suscribir más de 50 acuerdos internacionales de protección a la inversión extranjera, conocidos por la sigla APPIS.
En relación al Contrato de Inversión Extranjera, se estudia minuciosamente cada uno de sus elementos: los sujetos involucrados en la inversión -los Estados-, la empresa extranjera y la empresa nacional que recepciona los capitales provenientes del exterior. Se analiza detalladamente el objeto o proyecto de la inversión, y se discute si éste es un elemento esencial del contrato o solamente accidental. De hecho, en el reciente laudo en el Caso MTD contra el Estado de Chile se discutió este tema, en el cual las partes mantuvieron diferentes posiciones. Chile sostuvo que el Contrato solamente autoriza el ingreso de capitales pero no asegura la materialización de un proyecto, mientras la empresa de Malasia señaló que el Contrato autoriza la materialización de un proyecto.
Asimismo, se describe en la obra cada una de las cláusulas del contrato de inversión extranjera y, muy particularmente, su naturaleza jurídica, que como es sabido corresponde a los denominados contratos leyes. Los autores explican las razones legales y constitucionales que determinan que dichos contratos no puedan ser modificados unilateralmente por el Estado sin indemnización previa al afectado por los perjuicios que le cause dicha modificación.
También se tratan en detalle los derechos especiales de que goza el inversionista extranjero, de los cuales está excluido el empresario nacional, como el acceso a un tipo de cambio preferencial en caso de transferencias de capital o utilidades al exterior; la invariabilidad tributaria a la que puede acogerse, y el régimen a que se someten los megaproyectos, regulados por el conocido artículo 11 bis del DL 600, cuya invariabilidad tributaria puede extenderse hasta 20 años, cubriendo no solamente las normas legales sino que las resoluciones e instrucciones que sobre la materia dicte el SII.
En el plano internacional, se exhibe un detenido análisis del CIADI y de los requisitos que ha de poseer una controversia relativa a inversión extranjera para estar dentro de su jurisdicción. Parece de singular significación la forma en que los autores destacan que no existe en el mundo un concepto unánime sobre inversión extranjera, como también el desarrollo de la jurisprudencia para interpretar las normas contenidas en los APPIS. Por ejemplo, la cláusula de la nación más favorecida, el principio de irretroactividad de los tratados o la máxima conocida como “opción única y definitiva de jurisdicción”. Ésta implica que elegida la vía jurisdiccional interna o la del CIADI para resolver una controversia, se presume la renuncia definitiva de la otra.
En resumen, se trata de una obra de especial importancia, que viene a llenar un notorio vacío en la escasa bibliografía sobre la materia. Sin duda será de interés tanto académico como práctico, especialmente para quienes ejerzan la profesión en estas materias.
Tratado de Derecho ConstitucionalAlejandro Silva Bascuñán
Tomo X . Editorial Jurídica (2004); 292 páginas
El destacado jurista Alejandro Silva Bascuñán nos entrega el Tomo X de su “Tratado de Derecho Constitucional”. Con este volumen, destinado a los regímenes de excepción, gobierno y administración interior y reforma constitucional, se completa una revisión exhaustiva -y sin parangón en nuestro país- de las materias que conforman el Derecho Constitucional.
Como se sabe, los números anteriores estuvieron dedicados a temáticas referidas a teoría constitucional, Estado, gobierno, fuerzas y regímenes políticos (tomos I y II); antecedentes y génesis de la Constitución de 1980 (tomo III); bases de la institucionalidad, nacionalidad y ciudadanía (tomo IV); Gobierno (tomo V); Congreso Nacional (tomos VI y VII); Poder Judicial (tomo VIII); Tribunal Constitucional, la Contraloría, Las Fuerzas Armadas y el Banco Central (tomo IX). Sólo resta la exposición de los derechos y garantías, en las que el autor está trabajando y que suponemos se plasmarán ciertamente en más de un volumen.
Esta obra, que reformula y actualiza el ya recordado y aplaudido Tratado de 1963, se encumbra con certeza entre las más grandes del Derecho Público chileno. Sin duda será un clásico del siglo XXI, así como en el XIX lo fueron las obras de Huneeus (La Constitución ante el Congreso) y Lastarria (Elementos de Derecho Público Constitucional), y en el XX las de Amunátegui (Manual de Derecho Constitucional); Andrade (Elementos de Derecho Constitucional chileno); Bernaschina (Manual de Derecho Constitucional); Guerra (La Constitución de 1925), y Raveau (Tratado Elemental de Derecho Contitucional chileno y comparado).
Cuesta imaginar un texto tan completo y de un autor que además ha sido actor relevante de la materia, tanto en las modificaciones efectuadas a la carta de 1925 (en los años 60 y 70), como en la redacción del actual texto fundamental, al formar parte de su Comisión de Estudio.
De acuerdo a lo que ya se ha indicado, son tres los grandes temas que se abordan en este volumen. En el primer capítulo se analizan los estados de excepción constitucional (asamblea, sitio, emergencia y catástrofe), refiriéndose detalladamente a sus fundamentos y evolución, a la vez que las consecuencias jurídicas en relación a las restricciones y suspensiones de derecho que pueden decretarse. Del mismo modo, el autor se detiene en el rol y facultades de los tribunales de justicia.
Luego se aborda el capítulo XIII de la Constitución relativa al gobierno y administración del Estado. Resulta interesante la revisión de la materia en los siglos XIX y XX y el surgimiento del fenómeno de la regionalización en Chile a partir de los setenta. El autor se detiene en profundidad en los gobiernos regionales (Intendencia y Consejo), provinciales (Gobernador y Consejo Económico y Social) y comunales, entregados al municipio (Alcalde y Concejo). Especial interés merece la revisión que se efectúa de las formas de participación de la comunidad.
Finalmente, se estudia el mecanismo de reforma constitucional, su evolución histórica (especialmente en las cartas de 1833 y 1925) y el procedimiento contemplado, que prevé la participación del congreso pleno e incluso la eventualidad de la consulta plebiscitaria. Sobre este punto, el autor resalta como límite del poder constituyente derivado el respeto de la filosofía jurídica que inspira la Constitución.
Como puede apreciarse, más en un país de aún escasa literatura jurídica, se trata de un texto capital para abogados, jueces y estudiosos del derecho. Con abundante análisis histórico, doctrinario, jurisprudencial y de derecho comparado, aborda los principales problemas del Derecho Constitucional, que no sólo tienen importancia en el mundo político sino también -y cada día más- en el de los tribunales, lo que se ha acrecentado con el fenómeno de la “constitucionalización del derecho”. Esto es, la circunstancia que toda controversia comience a resolverse a partir del texto fundamental.
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