Amicus Curiae
El Rol de Terceros en el Arbitraje Internacional de Inversiones
Por Rodrigo Polanco L.
Abogado

En causas de interés público, el aporte de organizaciones civiles, Estados y grupos de empresarios, no debe mirarse como una traba al arbitraje internacional en materia de inversión extranjera, sino como una manera de garantizar la transparencia.

Medida que podría ser complementada con una mayor publicidad de los fallos que se emitan. 

Tal como se ha expresado en artículos publicados anteriormente en esta Revista, el arbitraje internacional se ha consolidado en la actualidad como el principal mecanismo para la solución de controversias en materia de inversión extranjera. Esto, ya sea en su modalidad ad hoc, utilizando, por ejemplo, las Reglas de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional -ampliamente conocidas por su sigla en inglés, UNCITRAL - o de manera institucional, principalmente a través del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI, en inglés ICSID).
No obstante lo anterior, ello no significa que su extendido uso se encuentre exento de críticas. De manera creciente se han formulado observaciones acerca del restringido conocimiento de la información producida o derivada de estos procesos, como también la escasa publicidad y acceso que existe respecto a la existencia de los mismos, su desarrollo y resultados.

Si tomamos en consideración que muchos megaproyectos de inversión extranjera tienen relación con materias de interés público, la solución de disputas que de ellos se desprenda podría potencialmente afectar derechos que exceden a los de aquellos directamente en controversia en el caso arbitral de que se trata. De esta manera, en el último tiempo se ha discutido la capacidad y el interés que terceros ajenos a las partes en disputa podrían tener en estos procedimientos arbitrales.

A la fecha, podemos sostener que en términos generales se ha rechazado su participación, aceptándose sólo de manera excepcional la presentación de expedientes de los denominados “amicus curiae” o “amigos de la Corte”, permitiéndose a terceros exponer su posición acerca del asunto en controversia.

LOS “AMIGOS DE LA CORTE”
Aunque tiene sus orígenes en el Derecho Romano, esta institución es de extendido uso en países del Common Law, especialmente en Estados Unidos de América. Un amicus curiae es una persona u organización que no es parte en un juicio pero que puede efectuar presentaciones al Tribunal que conoce dicha causa - ya sea directamente o a su requerimiento - porque tiene un fuerte interés en la materia de que se trata.

Esta participación se materializa mediante una presentación denominada “amicus briefs”, normalmente luego que el tribunal explicita su autorización o permiso para que ésta se efectúe, lo que tradicionalmente se realiza previa petición del interesado. Puede decirse que lo anterior conlleva, de manera implícita, una calificación indirecta acerca del interés público de la controversia.

En la mayoría de los países de la órbita del derecho civil, no existe como práctica establecida el permitir a terceros intervenir o participar en un procedimiento judicial, si no tienen un interés directo en el resultado de la disputa, el que habitualmente es calificado exclusivamente como de carácter pecuniario. Como consecuencia de ello, los “amigos de la corte” son una institución extraña a estos sistemas jurídicos.

Quizás lo más similar a esta figura dentro de nuestra tradición, son los denominados “terceros independientes” admisibles en ciertos juicios civiles, aunque el acceso de dichos terceros al juicio está estrictamente limitado a los requisitos establecidos para su procedencia. Sin embargo, algunos autores han sostenido que su uso podría tener un resultado equivalente a los amicus curiae en la medida que los Tribunales interpreten de manera amplia el alcance de ese derecho de intervención.

Hoy en día, la figura de los “amigos de la Corte” se ha vuelto un asunto de relevancia que escapa de los sistemas donde ha sido reconocido en la solución de conflictos jurídicos de carácter interno, dado que ciertos tribunales internacionales han permitido que uno o más terceros ajenos al procedimiento - ya sean ONGs, representantes de la industria o incluso individuos - hagan presentes sus puntos de vista, cuando el resultado del proceso puede afectar a quienes no son partes directas en dicha disputa. De esta manera, amicus briefs se han presentado y aceptado por controversias existentes entre Estados, sometidas a la Corte Internacional de Justicia o a Paneles de la Organización Mundial de Comercio (OMC) y en conflictos entre Estados y particulares, llevados ante las Cortes Europea e Interamericana de Derechos Humanos. Y como veremos, de manera bien limitada, en arbitrajes internacionales en materia de inversión extranjera.

JUICIOS EMBLEMÁTICOS
En dos recientes procedimientos arbitrales entre un Estado Receptor y un inversionista extranjero, efectuados bajo las Reglas de UNCITRAL dentro del mecanismo establecido en el Capítulo 11 del Tratado de Libre Comercio de América del Norte - ampliamente conocido por su sigla en inglés, NAFTA - los tribunales declararon tener “amplia autoridad” para aceptar y considerar presentaciones efectuadas por terceros. El primero de ellos, Methanex Corporation versus the United States of America, corresponde a una disputa donde la compañía Canadiense Methanex, importante productora de metanol, demandó a Estados Unidos por la suma de 970 millones de dólares en concepto de lucro cesante, luego de que el Estado de California prohibiera el uso del producto químico MTBE, un aditivo para el gas basado en el metanol, medida ampliamente respaldada por organizaciones ambientalistas.

El panel arbitral en el arbitraje Methanex sentó precedente al declarar el amplio interés público del caso y sostener que se encontraba tanto facultado para aceptar contribuciones amicus curiae, como dispuesto a hacerlo, declarando con fecha 15 de enero de 2001 que “hay un indudable interés público en este proceso de arbitraje. Las cuestiones sustantivas van más allá de las planteadas en los usuales procesos transnacionales de arbitraje entre partes comerciales”.

De esta manera, el 9 de marzo de 2004, una ONG canadiense, International Institute for Sustainable Development (IISD) y las organizaciones de EE.UU, Bluewater Network, Communities for a Better Environment y el Center For International Environmental Law (CIEL) presentaron los primeros amicus briefs al Tribunal, quienes se expusieron diversos fundamentos jurídicos acerca de la legalidad de la medida adoptada por el Estado de California, basándose en la improcedencia de limitar políticas públicas en la materia, las que en este caso serían concordantes con el desarrollo sostenible, como asimismo precisando que no existiría expropiación o infracción al principio de trato nacional.

Por otra parte, el 17 de octubre de 2001, el Panel arbitral en el caso United Parcel Services versus Canada, referido al reclamo presentado por UPS en el sentido que el correo canadiense realizaría prácticas anticompetitivas de carácter monopólico, confirmó el criterio expuesto en el caso Methanex, permitiendo la presentación de amicus briefs. Aún más, recientemente, mediante una declaración de la Comisión de Libre Comercio del NAFTA, de fecha 7 de octubre de 2003, Estados Unidos, Canadá y México, llegaron al consenso que las presentaciones de amicus debían ser consideradas como parte integrante del proceso establecido en su Capítulo 11, aun cuando ello no se había pactado de manera expresa.

No obstante lo anterior, en los arbitrajes que se han efectuado bajo las reglas del CIADI o su Mecanismo Complementario no existen precedentes similares. De hecho un caso donde expresamente el tribunal se pronunció en el sentido contrario, se produjo en el emblemático proceso Aguas del Tunari versus República de Bolivia, donde esta compañía demandó al estado boliviano por el lucro cesante a que a su juicio tendría derecho luego de su violento retiro de la ciudad de Cochabamba. Con fecha 29 de enero de 2003, el Tribunal rechazó expresamente tal petición efectuada por las ONGs Earthjustice y el Center for International Environmental Law (CIEL), arguyendo que tal petición se encontraba “más allá del poder o la autoridad del tribunal”.

AVANCES EN CHILE
La situación de terceros que no son parte directa en una controversia en materia de inversiones en el seno del sistema CIADI no debiera ser indiferente para Chile. Cabe considerar que en todos los Capítulos de Inversiones de los Tratados de Libre Comercio suscritos por Chile y en la gran mayoría de los Acuerdos de Promoción y Protección de Inversiones (APPIs), se contempla la posibilidad de que el inversionista opte por este mecanismo internacional de solución de controversias, e incluso en casi treinta de estos acuerdos el arbitraje bajo las reglas del CIADI es el único foro internacional que se contempla.
Sin embargo, actualmente ya existen indicios de avance en esta materia. Tal como el TLC EE.UU.-Singapur, el Tratado de Libre Comercio Chile-USA contempla por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico la posibilidad de que “amigos de la corte” puedan entregar su opinión al Tribunal Arbitral acerca de una controversia entre el inversionista y Estado receptor de la inversión, encontrándose el Tribunal facultado para aceptar y considerar sus informes. Como requisito de los mismos, se establece que dichas presentaciones deberán hacerse en español e inglés, identificando a su titular y cualquier parte u otro gobierno, persona u organización, que ha proveído o proveerá cualquier asistencia financiera o de otro tipo en su preparación.
Medida que claramente tiene por objeto velar por la imparcialidad de los amicus que intervengan en el proceso.
Por su parte, recientemente el secretariado del CIADI ha puesto en circulación un paper acerca de posibles mejoras al marco legal del arbitraje efectuado bajo las reglas de ese Centro, incluyendo propuestas tales como permitir la presentación de amicus briefs y el acceso de terceros a las audiencias que se efectúen en el proceso, propuestas que junto con otras mejoras al sistema, se encuentran a esta fecha en pleno proceso de discusión. Más antecedentes pueden ser consultados en Secretariado ICSID, “Discussion Paper”, del 22 de octubre de 2004, disponible en http://www.worldbank.org/icsid/

Algunos autores han sugerido que la gran discrecionalidad de los paneles arbitrales del CIADI podría facilitar la participación de “amigos de la Corte” al menos en los casos en que el acuerdo de arbitraje nada diga en contrario o exista la oposición de sólo una parte.

Sin embargo, parece que una modificación como la propuesta por el secretariado del CIADI o el acuerdo de una nota interpretativa de un APPI o un TLC en esta materia - tal como ocurrió en el seno del NAFTA - es del todo recomendable, de manera de garantizar de forma clara y regulada el acceso de terceros a estos procesos, cuando el interés público se encuentra comprometido.

La participación de terceros no debe mirarse como una traba al arbitraje internacional en materia de inversión extranjera, sino como una manera de garantizar la transparencia del mismo, medida que podría ser complementada con una mayor publicidad de los fallos que en ellos se emitan. Esto redundará en un fortalecimiento y legitimación de este mecanismo, al complementarse los argumentos de las partes en conflicto en causas de interés público, con los puntos de vista que legítimamente pueden aportar organizaciones de la sociedad civil, otros Estados, o incluso grupos de empresarios que pudiesen verse indirectamente afectados por la solución de la controversia.