NOTAS GREMIALES De Defensor a Delator Por Nielson Sánchez S. Abogado
¿ Confidencialidad o prevención? Este es el dilema que surge en el derecho europeo frente al blanqueo de capitales y la venerable institución del secreto profesional. Hoy ya no se concibe al abogado como un confesor que debe rendir la vida antes de revelar lo que sabe.
Este extraño título es una traducción que ha acuñado la abogacía francesa y tiene su explicación. En los dos últimos años, culminando en abril de 2005, una preocupante novedad se ha introducido en el ejercicio profesional del abogado europeo: su colaboración con la prevención del blanqueo de capitales.
Éste es un delito en derecho español tipificado en el Código Penal que castiga con pena grave al “que adquiera, convierta o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en un delito, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos”.
Según el Fondo Monetario Internacional, ya en 1998 los capitales en busca de blanqueo - excuso explicar por qué se llama blanqueo de dinero, ya que entiendo que todo el mundo lo sabe y recuerda los negocios de lavandería de Alphonse Capone en Chicago- eran equivalentes a una suma entre el 2% y el 5% del Producto Interior Bruto mundial. A través de técnicas muy sofisticadas, esa ingente masa monetaria trata de purificarse mediante complicados sistemas que se desarrollan fundamentalmente en tres etapas: introducción, implantación y reconversión. La primera es la más compleja: transformar el dinero metálico en dinero bancario. Por eso ya desde fines de la administración Reagan, se sometió a los bancos al cumplimiento de especiales deberes de diligencia (due diligence), debido a que se descubrió que eran los garantes (gatekeepers es la expresión inglesa) del sistema financiero.
Para luchar contra el blanqueo se recurre a diversas herramientas jurídicas desde la ya lejana declaración de Basilea del 12 de diciembre de 1988, a la que se fueron adhiriendo la mayor parte de los países. Parecía fácil la lucha y próxima la victoria, pero se recurrió a otras técnicas: la implantación de bancos en territorios calificados como paraísos fiscales y también la utilización de intermediarios. El llamado secreto bancario sufrió un colapso de tal envergadura que puede afirmarse que está gravemente amenazado - incluso en Suiza, su tierra natal. Los bancos que no respetan hoy la declaración de Basilea son a su vez rechazados por el resto del sistema financiero, por lo que de hecho han perdido su interés.
En Europa, el Convenio de Estrasburgo dentro del Consejo de Europa de 1990 dio origen a la primera directiva sobre prevención del blanqueo de capitales de 1991, que sujeta a las entidades bancarias y a una serie de otros operadores a rígidos controles y a la obligación de cooperar con las autoridades para la erradicación de esa lacra social. Cabe considerar que este es un delito de especial trascendencia, porque es la coronación de todos los hechos punibles que se cometen con afán de lucro.
ESTAR ALERTA Y DENUNCIAR Hecha la ley, hecha la trampa. Los blanqueadores encuentran la cooperación de los llamados profesionales independientes del derecho, notarios y abogados que actúan como agentes financieros de sus clientes y - muchas veces sin saberlo - constituyen el medio elegido para burlar los controles administrativos. Al ingresar cantidades monetarias en bancos a nombre del estudio y no al del cliente hacen desaparecer la pista del dinero.
Para que un sistema de seguridad funcione -sea informático o tan antiguo como una plaza fuerte - es necesario que no tenga puntos débiles, porque por allí se vacía íntegramente. No es lógico fortificar una ciudad y dejar una puerta abierta. Por ahí entrará el sitiador. El sistema debe ser totalmente impermeable para que sea seguro.
En 1998, el National Criminal Intelligence Service inglés denunciaba a seis de las grandes firmas de abogados que se habían visto envueltas en operaciones de lavado de dinero. Edward Newman preparó en 1999 un informe para el Parlamento Europeo refiriéndose a este tema con toda crudeza, sobre la base del cual se elaboró la segunda directiva que incluía a los abogados entre la lista de sujetos colaboradores con la prevención.
La tramitación de la modificación de esta directiva fue compleja, el Parlamento Europeo introdujo enmiendas a la propuesta de la Comisión, la que adoptó un dictamen rechazando todas las enmiendas sugeridas por el Parlamento. Al final, los acontecimientos del 11 de septiembre de 2001 precipitaron la aprobación de una directiva que se aprobó el 14 de diciembre de ese año.
Así, los abogados incluidos en el conjunto de “otros profesionales independientes del derecho”, hemos quedado sujetos a las disposiciones de la directiva y a dar cuenta y denunciar cualquier transacción financiera o inmobiliaria (compraventa de bienes inmuebles o entidades comerciales; gestión de fondos; apertura de cuentas bancarias; creación y funcionamiento de sociedades financieras), si advertimos un indicio o certeza de blanqueo de capitales bien en la consulta o bien en el encargo que nos efectúa nuestro cliente.
Tradicionalmente toda la información que llegaba a nuestro conocimiento quedaba protegida por el secreto profesional, que es un derecho y un deber sagrado del abogado. Derecho a no ser compelido a declarar sobre hechos que ha tenido conocimiento con motivo de su profesión y deber de guardar reserva de las noticias que le llegan por sus clientes y demás personas que se relacionan con él en el ámbito de su actividad profesional. Es, a decir de un maestro, “una cuestión que atañe muy radical y esencialmente al ser mismo de la abogacía, como profesión”.
Es por eso que tanto el Código Deontológico cuanto el Estatuto General de la Abogacía, consagran el secreto profesional como principio fundamental que rige la profesión. Y no hace más que desarrollar la norma de la Ley Orgánica del Poder Judicial que, después de consagrar la libertad e independencia del abogado, le impone el deber de “guardar secreto de todos los hechos o noticias de que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos”. La misma Ley había señalado cuáles eran esas modalidades al definir la profesión en los siguientes términos: “Corresponde en exclusiva la denominación y función de abogado al licenciado en derecho que ejerza profesionalmente la dirección y defensa de las partes en toda clase de procesos, o el asesoramiento y consejo jurídico”.
UN CAMBIO BRUTAL La propia expresión “secreto” lleva a pensar en que el deber de confidencialidad y el correlativo derecho a no revelar puede referirse exclusivamente a hechos o noticias que no sean conocidas del público, que sean necesariamente en sí mismas, arcanas, misteriosas o ignoradas por el común de los mortales. Es preciso recalcar de entrada que la obligación del abogado va mas allá. No es preciso que el hecho revelado sea desconocido, basta con que constituya un hecho o una noticia que haya llegado a conocimiento del letrado por cualquiera de las modalidades de su actividad profesional. Por eso, podría quizá afirmarse que la expresión secreto profesional es ambigua, si bien contundente, y que sería quizá más oportuno hablar de deber de guardar discreción o confidencialidad. Es preciso además afirmar que el abogado no puede revelar a terceros nada de lo que haya conocido a través del ejercicio profesional, sea secreto o no. La razón, a juicio del Tribunal Supremo, radica en que al hacer pública su intervención y reafirmar su contenido el abogado añade un plus de posible gravedad y de certeza al contenido de una revelación.
Toda esta hermosa edificación se ha tambaleado tras la modificación de la directiva y su trasposición al derecho interno español. El cambio que trae aparejado es brutal. La directiva distingue entre asesoramiento jurídico y defensa. Mientras que el asesoramiento jurídico puro no queda cubierto por el secreto profesional, la defensa sí, ya que la fórmula transaccional que en definitiva se adoptó para aprobarla permitió establecer como excepción a la obligación de denuncia, la información que reciba el abogado de sus clientes, para determinar la posición jurídica en su favor o desempeñar su misión de defender o representar en procesos judiciales o en relación a ellos.
Pero debemos pensar que el asesoramiento jurídico sigue estando sujeto a la obligación de secreto profesional, salvo en los siguientes casos:
1.- Cuando el abogado esté implicado en actividades de blanqueo de capitales.
2.- Cuando la finalidad del asesoramiento jurídico sea el blanqueo de capitales.
3.- Cuando el abogado sepa que el cliente busca el asesoramiento jurídico para el blanqueo de capitales.
La transposición de la directiva al ordenamiento jurídico español interno podría haber sido bastante mejor. Podríamos haber obtenido como los franceses la preservación de la llamada “tipping of”, la posibilidad de avisar al cliente de que se denuncia y también como ellos la previa comunicación a los colegios profesionales, que hacen una labor de selección y resguardan a sus asociados que quedan liberados de las obligaciones cuando dan cuenta al Colegio, constituido en órgano de control. En España, la denuncia debe hacerse directamente a la Administración y está prohibido avisar al cliente.
El tema ha sido expuesto por la prensa de una forma bastante sensacionalista desde hace ya tiempo, pero parece que no habíamos reparado en ello. “Los abogados deberán denunciar a sus clientes sospechosos de blanquear dinero” (El País, 15.10.2001).
A pesar de lo venerable de la institución del secreto profesional, se trata de un fenómeno en permanente evolución que ha perdido su carácter absoluto de concebir al abogado como un confesor que debía rendir la vida antes de revelar lo que sabía. Si bien en materia de defensa esta situación es todavía así, en el campo del asesoramiento jurídico se abren importantes brechas que exigen una vigilancia constante de los órganos rectores de la abogacía para impedir que en razón de la consecución de otro valores también muy respetables pierda la profesión una de sus características esenciales: la confidencialidad.
Pero tampoco debemos desesperarnos. Estas normas deben interpretarse con optimismo. No sólo son conocidas por nosotros: los blanqueadores tendrán que buscar otras vías. Si no existieran, quedaríamos sujetos a insoportables presiones que siempre es bueno evitar.
