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Revista Nº 21
TEMAS
 
Juridicidad de los Acuerdos de Producción Limpia

En los últimos años, el derecho ambiental ha ido imponiendo desafíos crecientes a la gestión empresarial en nuestro país. Así, por ejemplo, la ley N1⁄419.300, sobre bases del medio ambiente, que obliga a las empresas a incorporar la dimensión ambiental en el desarrollo de sus proyectos; ha previsto la generación de normas de calidad ambiental y de emisión para distintas actividades productivas; ha establecido los planes de prevención y descontaminación; y un sistema de responsabilidad por daño ambiental.

El sector exportador, en particular, ha debido actualizarse a las exigencias ambientales provenientes del comercio internacional; y los acuerdos comerciales celebrados con países de similar o mayor desarrollo, han tendido a elevar el umbral de exigencia en el cumplimiento de la normativa ambiental nacional.

Uno de los mecanismos destinados a recoger los desafíos antes señalados, son los Acuerdos de Producción Limpia, cuya juridicidad se analizará.

El Principio de la Gradualidad
Este principio está reconocido en una multiplicidad de tratados y otros instrumentos ambientales multilaterales, entre ellos, la Agenda 21. La ley N1⁄419.300 lo contempla como uno de los principios fundamentales del derecho ambiental chileno. Conforme a este principio, las restricciones que se imponen al derecho de propiedad y al de libertad económica fundadas en razones ambientales, deben efectuarse de manera creciente, deben ser revisables cada cierto tiempo, y deben conformarse al nivel de desarrollo económico y social del país.

Uno de los casos de aplicación del principio de la gradualidad es la Producción Limpia (PL). El Gobierno de Chile aprobó en abril de 1997 el documento "Política de Fomento a la Producción Limpia", cuyo objetivo es dar impulso a los mecanismos de apoyo al sector industrial y productivo, en especial a las pequeñas y medianas empresas, a través de la promoción de prácticas, instrumentos y políticas de PL. El Ministerio de Economía, en tanto, constituyó recientemente el Comité Público-Privado de Producción Limpia, cuya misión es servir de foro de comunicación entre ambos sectores para la ejecución de los propósitos de la PL.

Este verdadero concepto-propósito consiste en lograr que los procesos productivos incorporen el enfoque preventivo en materia de contaminación, generando "un aprovechamiento integral de las materias primas y de la energía utilizada" y, a la vez, "un aumento de los beneficios económicos de la empresa".

Así, constituyen principios básicos de la PL, la cooperación público-privada, la gradualidad, la complementariedad con los instrumentos regulatorios de gestión ambiental, la prevención de la contaminación, la responsabilidad del productor sobre sus residuos o emisiones, la utilización de las mejores tecnologías disponibles y la transparencia de los mercados de bienes y servicios.

El enfoque es, entonces, primordialmente preventivo. La importancia de la gestión ambiental preventiva ha sido reconocida por casi todos los países desarrollados y en muchos países en vías de desarrollo, explícitamente a partir de los compromisos adquiridos en la Agenda 21. También la Organización Mundial de Comercio ha aceptado medidas orientadas a la adaptación ambiental de las empresas y su modernización tecnológica.

La Producción Limpia incluye una serie de aspectos. Entre otros, los relacionados con la reducción de residuos generados en los procesos productivos, a través de modificaciones de producto, proceso y gestión; el cambio a tecnologías menos contaminantes; la promoción del uso eficiente de la energía y el agua; la adopción de mecanismos de reutilización, recuperación y reciclaje de insumos y productos; y el tratamiento de los desechos, emisiones y descargas.

Los Acuerdos de Producción Limpia
Los Acuerdos de Producción Limpia (APL) son el instrumento jurídico a través del cual se concretan los objetivos de la Producción Limpia. A través de ellos se expresa, igualmente, el principio de la gradualidad.

Su finalidad es "fomentar la asociatividad entre empresarios de rubros similares o complementarios, que pueden o no estar localizados en un mismo territorio, para desarrollar programas de tecnologías de Producción Limpia o de abatimiento (en caso que las primeras no sean viables técnica y/o económicamente), para mejorar simultáneamente la competitividad y el desempeño ambiental de las empresas participantes".

A través de los APL se busca obtener los objetivos de concreción de la cooperación público-privada para el impulso a la PL, el fomento de la fiscalización ambiental preventiva, la reducción de las emisiones contaminantes de la empresa, el fomento del desarrollo de la infraestructura tecnológica de PL y el apoyo al fortalecimiento del instrumental de fomento productivo del Estado.

Experiencia de los APL
En términos generales, los APL constituyen acuerdos de carácter administrativo celebrados entre el Estado y particulares, que están regidos por normas de derecho público y cuya finalidad es la concreción de los objetivos de la PL. Algunos ejemplos de APL suscritos durante el año 1999 y puestos en práctica el año 2000, son: uno suscrito por empresas de celulosa del país, otro por empresas fundidoras de la Región Metropolitana, y un tercero suscrito por empresas forestales de la VIII Región.
Dentro de los considerandos o fundamentos jurídicos de los APL, se destacan casi invariablemente la experiencia internacional sobre convenios entre la industria y la Administración Pública; el Documento Marco de los APL en 1998 entre las asociaciones empresariales más importantes del país y los ministerios y servicios públicos con competencia ambiental; y, según el área temática, una enumeración o listado de la normativa que la regula.

Se indica como su objeto el propósito de avanzar en el cumplimiento de la normativa ambiental que regula las emisiones de contaminantes.

En cuanto a sus efectos, esto es, los derechos y obligaciones que genera, se establece, por la parte empresarial, la obligación de regularizar la situación de industrias que funcionan sin los permisos sectoriales exigidos por la normativa; presentar cronogramas de obras, actividades y programas de trabajo con dicha finalidad; realizar estudios internos sobre emisiones a afluentes; y poner a disposición de la autoridad, de manera periódica, dichos estudios junto a la demás información relevante.
La autoridad, en tanto, se compromete a homogeneizar tanto los parámetros exigidos para industrias del mismo rubro como los requerimientos respecto del monitoreo de sus emisiones, y a otorgar determinados permisos dentro de ciertos plazos bajo el cumplimiento de condiciones; y contempla que diversos servicios públicos emitan informes conjuntos consolidados con exigencias específicas a las empresas que suscriben.

También se reconoce efecto a los mecanismos de autocontrol de las emisiones; se establecen mecanismos de comunicación directa entre las partes; se determinan períodos de marcha blanca o de prueba para el cumplimiento de normativas que aún no entran en vigencia; se fijan, mediante anexos, parámetros y gráficos para el monitoreo de las emisiones y comportamiento ambiental, como también se contempla el compromiso de realizar seminarios, reuniones técnicas y talleres para evaluar opciones tecnológicas apropiadas para los temas contemplados en los APL. Asimismo, se consideran visitas programadas a los recintos industriales, para la observación y evaluación de su cumplimiento.

Análisis crítico de los APL
Los APL han generado una respuesta favorable tanto de los diversos servicios públicos con competencia ambiental, como de las organizaciones empresariales e industrias que forman parte de ellas.

Desde el punto de vista jurídico, debemos preguntarnos, sin embargo, si dicha utilidad práctica posee una correspondencia plena con el ordenamiento jurídico chileno. En otras palabras, si los APL están acordes con los principios de legalidad y de constitucionalidad. Planteamos esta inquietud, por cuanto existen determinadas cláusulas que podríamos denominar "sui géneris". Por ejemplo, aquellas que establecen sistemas de excepción a la entrada en vigencia de determinadas normas respecto de las empresas concurrentes a un APL; o que señalan plazos para regularización de actividades que no cuentan con los permisos respectivos, con posibilidad de acordar plazos para proveer las soluciones definitivas que requiera la autoridad.
En tal situación, nos preguntamos si podría plantearse una impugnación de la juridicidad de dichos acuerdos, desde una triple perspectiva: a) por aquellas empresas que se han quedado "fuera de un APL"; b) por algún sector de la actividad económica que aspire a un APL con la autoridad sin que ésta acceda a ello; o c) por quienes estimen que ciertas cláusulas pactadas por la autoridad implicarían una renuncia, total o parcial, permanente o temporal, al ejercicio de sus facultades y deberes legales.
Para el primer caso, se proponen cuatro principios en virtud de los cuales se mantendrían las garantías constitucionales de igualdad ante la ley y de no discriminación en el trato económico: que los APL sean establecidos mediante criterios objetivos característicos de la globalidad de la actividad económica que se regula mediante ellos; que exista una posibilidad de trato diferenciado fundado en criterios económicos acordes al nivel y desarrollo de las empresas participantes; que la discrecionalidad de la autoridad en la regulación de cada actividad sea ejercida sobre la base de criterios objetivos, claros y conforme a la ley; y que dichos APL posean un mecanismo de adhesión para las industrias interesadas en "entrar en ellos", a fin de no cambiar las situaciones de hecho generadas al amparo de los APL.

Para el segundo caso, en tanto, debe recordarse que la esencia de la garantía constitucional de igualdad ante la ley, consiste en brindar un trato similar a los iguales, y un trato desigual a los desiguales. De esta manera, nada impediría que un determinado sector económico aspire y logre en condiciones de similar oportunidad y mérito, un APL con la autoridad sujeto a los principios ya señalados, evitando así incurrir en discriminación arbitraria. En cuanto al tercer caso, sin duda alguna que ningún APL puede facultar a la autoridad para excusar o reducir el nivel de cumplimiento de las obligaciones o deberes establecidos en la normativa vigente; menos aún podría contener cláusulas que fueran contra legem. Debe precisarse que los APL no han venido sino a consagrar jurídicamente una práctica permanente y extendida.

Conclusión
De estos acuerdos celebrados entre la autoridad y particulares se derivan importantes consecuencias. Primero, conforme al principio de la juridicidad de los actos de la Administración consagrado en los artículos 6 y 7 de la Constitución Política, los órganos del Estado actúan válidamente dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley; por tanto, si la autoridad no ha renunciado ni soslayado ni implícita ni explícitamente su estatuto jurídico particular, nada obsta a la validez de un APL. Segundo, la facultad de señalar plazo para el cumplimiento de una norma legal, en caso alguno implica dejar de aplicar o renunciar al cumplimiento de las obligaciones que el organismo jurídico le imponga. Tercero, es claro que no puede un APL señalar que los órganos del Estado puedan dejar de cumplir u optar por el cumplimiento de determinadas normas en lugar de otras. Cuarto, se trata de instrumentos jurídicos de gran utilidad, que han logrado una amplia aceptación, y la confianza de que a través de ellos se da un nuevo enfoque a la relación entre los sectores público y privado, recogiendo la tendencia actual del derecho comparado en la regulación del tema ambiental. Finalmente, el desarrollo y aplicación más extendidos de los APL permitirá dilucidar la necesidad o pertinencia de entregar un marco jurídico amplio a esta clase de acuerdos
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