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Ministro dice que ''feto es ser humano vivo'' aunque la ley diga que es persona al nacer - Fuente: El Mercurio, miércoles 30 de agosto de 2017
Domingo Hernández no compartió la totalidad de los argumentos de los otros cinco magistrados del TC que rechazaron los requerimientos de los parlamentarios de Chile Vamos y aprobaron el proyecto de ley del aborto por tres causales.
En su prevención sostiene que "el embrión o el ulterior feto constituyen una forma de vida humana intrauterina; es decir, un ser humano vivo".
 
Aunque coincide en que en el derecho hay un concepto de persona para efectos civiles -"Existe al nacer, es decir, al separarse completamente el feto de la madre"-; asegura que esta razón pragmática, orientada fundamentalmente a efectos patrimoniales, "no puede llegar a significar que el feto antes de nacer sea solo un mero centro de atribución o imputación normativa' para ciertos efectos, y no una forma de vida humana plena (...) sin derecho a la vida".
 
Según su criterio, "por regla general, el aborto es delito. Por excepción, no lo es; ni para la madre, por justificación en el caso del llamado aborto indirecto, ni para el equipo médico". Pero en ningún caso "porque el feto sea un mero interés jurídico y no un ser humano, o porque la mujer sea libre para interrumpir su embarazo".
 
Abre puerta a recursos de inaplicabilidad
 
Para Hernández las tres causales son constitucionales. Respecto de la primera, el peligro de la madre, afirma que comparte en este punto los argumentos vertidos en los considerandos 55º a 59º del voto de minoría, en que el artículo 19, numeral 1°, inciso segundo de la Carta Fundamental solo autoriza el aborto denominado indirecto. "En ese evento, la acción interruptiva del embarazo va dirigida al objetivo de salvar la vida de la madre, pero sin la intención positiva de terminar con la vida del nonato", dice.
 
Sobre la segunda causal, inviabilidad fetal, plantea que es constitucional mientras se emitan "dos diagnósticos médicos" y de "especialistas".
 
A juicio, la causal de violación es constitucionalmente válida, "en tanto se mantenga en concreto dentro de los rigurosos límites referidos supra y, por ende, no funcione como un subterfugio procesal para encubrir un aborto basado en otras motivaciones no relacionadas con un auténtico hecho criminal que revista las características del delito de violación, en cualesquiera de sus formas".
 
Hernández abre la puerta para que en el caso de que no se cumplan los requisitos, el tribunal pueda revisar el tema o controlarlo "por la vía de la acción de inaplicabilidad concreta".
 
Brahm y Vásquez dicen que no existe aborto libre
 
María Luisa Brahm y Juan Ignacio Vásquez concurren a la decisión de rechazar los requerimientos deducidos también sin compartir algunos de los criterios de la mayoría que limitan el ejercicio de las atribuciones del TC.
 
Los magistrados esgrimen que la Constitución no puede ser interpretada de cualquier forma, "lo cual debe traducirse en una fidelidad interpretativa al texto y sentido de la Constitución y la adopción adecuada de las reglas de hermenéutica.
En este contexto, la Carta Fundamental nos obliga a ejercer una jurisdicción destinada a resolver los conflictos sobre cuestiones de constitucionalidad promovidas por órganos legitimados, lo cual debe hacerse con plena objetividad y racionalidad tanto jurídica como constitucional, a fin de servir de complemento efectivo y constructivo a la labor legislativa, en el marco de colaboración interinstitucional y del principio de supremacía constitucional".
 
Agregan que la historia fidedigna del precepto contenido en el inciso 2° del N° 1 del artículo 19 de la Constitución, resulta particularmente pertinente en los razonamientos porque "fluye incontestablemente para estos ministros que no existe en norma alguna constitucional un supuesto derecho general de las mujeres a abortar. En efecto, el aborto libre sin causales no está permitido constitucionalmente, y a ello se opone claramente la norma del inciso 2° del N° 1 del art. 19 Constitucional, que esboza como regla generalísima la protección del no nacido, cediendo esta, únicamente, claro está, en casos excepcionales y calificados por el legislador, como los que el proyecto contempla", concluyen en su prevención.
 
 "Terminó primando el pincel, y no la brocha gorda"
 
Para el abogado constitucionalista de la DC y académico de la PUC Patricio Zapata, "aun cuando es efectivo que seis de los diez ministros del TC suscriben un voto de mayoría que trata de probar que el que está por nacer no es una 'persona' constitucional (incluyendo, llamativamente, ocho páginas de citas a la Comisión Ortúzar), hay que señalar que esta tesis está acotada y condicionada por las prevenciones de tres de esos mismos seis magistrados".
 
Agregó: "Y así como el ministro Hernández formula un fuerte reconocimiento al hecho de que el embrión o feto es, desde su concepción, 'un ser humano vivo' y reconoce al nacimiento como hecho relevante para 'efectos civiles', los ministros Brahm y Vásquez afirman textualmente que para ellos 'fluye incontestablemente... que no existe en norma alguna constitucional un supuesto derecho general de las mujeres a abortar. En efecto, el aborto libre sin causales no está permitido constitucionalmente, y a ello se opone claramente la norma del inciso 2° del N° 1 del artículo 19 constitucional, que esboza como regla generalísima la protección del no nacido, cediendo esta, únicamente, claro está, en casos excepcionales y calificados por el legislador, como los que el proyecto contempla'".
 
Según Zapata, "de esta manera, si se suman estos tres votos con los cuatro que afirmaron explícitamente la personalidad del que está por nacer, resulta que existe en el actual TC chileno una clarísima mayoría, siete de diez, que estimaría inconstitucional cualquier proyecto de ley que establecería el aborto libre o que, fuera de casos límite como los discutidos en esta ocasión, significara dejar sin sanción los atentados a la vida del que está por nacer".
 
Al finalizar, sentenció: "Lo señalado me permite concluir que, al final, y tomando en cuento el fallo en su integridad, terminó primando el pincel, y no la brocha gorda".
 
"Sobre la titularidad de derechos del que está por nacer hubo un empate"
 
Para el abogado Hernán Corral , profesor de Derecho Civil de la U. de los Andes, en el fallo del TC "no está tan claro que el no nacido no sea persona titular de derecho a la vida (...) hay un empate de opiniones". Lo anterior, porque -a su juicio- es necesario considerar no solo los votos de mayoría, sino también las prevenciones y disidencias.
 
Un punto relevante para fundamentar su postura es que en la interpretación del fallo debe considerarse la prevención del ministro Domingo Hernández, "que aunque llega a la conclusión de que el proyecto de aborto en las tres causales es conforme con la Constitución, aclara que no comparte la premisa de que la criatura humana en gestación sea un mero interés protegido jurídicamente, y, por el contrario, sostiene que se trata de un ser humano diverso y único que ya existe en cuanto tal desde la concepción, siendo titular de un propio 'derecho a la vida' y al que debe aplicarse el principio favor homine o favor persona", dijo Corral.
 
Agregó que "más allá de la cuestión semántica, podemos ver que el voto concurrente parte de la base de que el nasciturus es un ser humano con derechos fundamentales, que es la noción más sustantiva y de la calidad de persona". Con esto, explicó, "y dado que la ministra Peña y los ministros Aróstica, Romero y Letelier defienden en su disidencia la calidad de persona constitucional del que está por nacer, si añadimos la prevención del ministro Hernández, obtenemos cinco opiniones que sustentan la titularidad del derecho a la vida del concebido, frente a cinco que afirman lo contrario", lo que significaría, a su juicio, que, en suma, "sobre la cuestión de la personalidad o titularidad de derechos del que está por nacer hubo un empate, lo que implica que, en verdad, sobre este punto el TC no se pronunció". 
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