El Tribunal Constitucional ha acogido a tramitación un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, en relación al inciso 2º del artículo 5º de la Ley Nº 20.285 sobre Acceso a la Información Pública, que integra en tal concepto, además de las materias enumeradas en dicha norma, a "toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento".

 

El fundamento de la acción, en la cual la suscrita es abogado del requirente (subsecretario del Interior), es que el Consejo para la Transparencia aplica dicha norma con la convicción de que alcanza a los correos electrónicos generados en instituciones del Estado y, en consecuencia, ha ordenado que éstos sean entregados a solicitud de un alcalde, pese a que la subsecretaría ha considerado que no forman parte de la información pública que puede ser solicitada por esta vía. Sin duda, la transparencia es una de las claves de las democracias visibles y de la lucha contra la corrupción y la opacidad de gobiernos e instituciones. Asegurarla es uno de los ejes de incentivo a la probidad y de participación ciudadana, pues permite escrutar las decisiones de los entes públicos y la aplicación de los recursos. El punto es, sin embargo, si todo lo que se genera en el ámbito de lo público es, por ello, público.

 

Antes se sostenía la tesis, a nuestro juicio errónea, de que las fronteras de la privacidad dependían del lugar en que ocurrían los hechos: si una conducta se desarrollaba en un despacho cerrado o en el hogar, era privada; si sucedía en una playa pública o en la calle, no lo era. Tales claves se han superado y hoy miran a la naturaleza del acto mismo y a la razonable expectativa de reserva de quien lo ejecuta. Una reflexión similar ha de hacerse sobre los mensajes contenidos en correos electrónicos: si la casilla es suministrada por un órgano público a sus funcionarios y éstos la ocupan desde un computador fiscal, ello no determina su necesaria publicidad y mucho menos puede considerarse que esos mensajes obren en poder de la Administración. Obran en poder de quienes los remiten y reciben, ellos son dueños de guardarlos o eliminarlos, y no existe mandato legal alguno de que sean encriptados o almacenados, que indique al titular que se trata de una información destinada a darse a conocer.

 

Ello no es una carencia del sistema, sino un reconocimiento a dos realidades indubitadas: las comunicaciones oficiales no son lo mismo que los mensajes de correos, en los que, usualmente, mezclamos aspectos de la función que desarrollamos con comentarios particulares y subjetivos en el entorno de esas comunicaciones, por una parte. Por otra, forzar a que tales mensajes sean del dominio público, ignorando su calidad de comunicaciones privadas por su intención y su expectativa, que por sí mismas gozan de protección constitucional, provocará más daño que beneficio, confundiendo atribuciones y actuar de la Administración del Estado con las ideas o pareceres de sus agentes. La información pública no es ni debe ser un caudal infinito, sino una mirada inteligente sobre aquello que es útil y necesario conocer.