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El interés de los hijos debe estar primero por Carmen Domínguez, Directora del Centro UC de la Familia
Diario La Tercera
Jueves, 15 de septiembre de 2011
Opinión
 
El derecho chileno establece que la crianza y la educación de los hijos corresponden a los dos padres. No obstante, en caso de separación, divorcio o nulidad, el Código Civil establece que en ausencia de un acuerdo distinto, es la madre quien tendrá el cuidado personal de los menores.
 
Esta disposición ha sido criticada por algunos que consideran que afecta el principio de igualdad ante la ley en desmedro del padre. Un grupo de parlamentarios presentó varios proyectos de ley para modificar el derecho-deber de cuidado personal de los hijos en caso de separación. Ellos proponen modificar la norma supletoria que hoy existe por una que disponga que a falta de acuerdo, el cuidado de los hijos debiese ser compartido. Así, los hijos tendrían que convivir la misma cantidad de tiempo con cada uno.
 
Los proyectos de ley tienen aspectos positivos en el sentido de incentivar la corresponsabilidad. No obstante, razonan sobre algunas premisas discutibles y contienen propuestas que deben ser analizadas para no afectar el desarrollo del niño.
 
En primer término, no es efectivo que exista un derecho absoluto de la mujer a ejercer el cuidado personal de los hijos y que sólo pueda ser privada de él en casos excepcionalísimos. La norma es clara en marcar una preferencia por la decisión que libremente los padres de común acuerdo hayan tomado. A falta de acuerdo, los padres pueden recurrir a la justicia, la cual decidirá siempre en vistas del interés del hijo.
 
Si los padres no hacen uso de esa facultad, la ley establece una regla de no litigiosidad; es decir, se reconoce que la mayoría de los hijos menores, luego de la ruptura entre sus padres, continúa viviendo con su madre. Esa regla lo que persigue es evitar la litigiosidad, lo cual es loable, ya que debe evitarse que el conflicto termine en tribunales.
 
Asimismo, parece errado el enfoque basado en el principio de igualdad ante la ley entre los padres, porque ello supone poner el acento en sus derechos sobre los hijos, siendo que el acento debe estar en velar qué es lo mejor para ellos.
 
La referencia que los proyectos hacen a la incorporación de la institución de la tenencia compartida requiere de un análisis profundo, ya que los modelos de custodia son muy variados y en los países en que se aplica se han obtenido resultados muy diversos. Por lo mismo, no basta con referirse al cuidado compartido si no se precisa el régimen concreto en que se dará. Debe tenerse presente que ello supone un contexto óptimo que implica recursos personales de los padres que minimicen la conflictividad, y también condiciones materiales que aseguren un marco semejante de vida a los hijos cuando estén con el padre o la madre.
 
Lo anterior determina que si existe acuerdo entre los padres en torno a un cuidado compartido, pareciere que ello deba ser respetado. No obstante, en caso de no existir ese acuerdo, el menor debe quedar al cuidado de su madre o de quien el mejor interés del hijo determine para preservar su estabilidad, aunque asegurando que el progenitor no custodio pueda tener una permanente participación en sus vidas.
 
 
Carmen Domínguez
Directora del Centro UC
de la Familia
 
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