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Caso La Polar y la realidad del gobierno corporativo por Enrique Alcalde Rodríguez, Profesor de Derecho Civil de la Universidad Católica
Diario El Mercurio
Domingo, 12 de junio de 2011
Opinión
 
Las recientes noticias acerca de la empresa La Polar vuelven a poner sobre el tapete de la discusión pública al menos tres aspectos centrales del debate en torno al gobierno corporativo de las sociedades anónimas chilenas.
 
Primeramente, suele decirse que en nuestro país —a diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, en EE.UU.— la existencia de accionistas controladores en la mayoría de las grandes empresas exhibe, como debilidad, el que puedan eventualmente surgir importantes conflictos de interés entre el controlador y los accionistas minoritarios, fundamentalmente en algunas situaciones específicas como las transferencias de control, las transacciones entre partes relacionadas o la apropiación de oportunidades de negocio, lo que implica, en último término, un riesgo alto para los directores de incurrir en infracciones al deber de lealtad. Sin embargo, generalmente se olvida que esta misma estructura de concentración de propiedad presenta, como otra cara de la medalla, una virtud o fortaleza en lo que respecta al cumplimiento del deber de cuidado. Y esto es así dado que quienes ejercen el control de las compañías tienen grandes incentivos para que éstas generen valor para sus accionistas, desde el momento que nadie resultaría más beneficiado que el propio accionista controlador de una buena y eficiente administración. De esta manera, en términos de aquello que los economistas denominan teoría de agencia, supuesto que no exista un conflicto de interés, siendo débil o escasa la separación entre propiedad y control, el problema de agencia tiende a desaparecer y el cumplimiento del deber de cuidado se da casi automáticamente.
 
El segundo aspecto relevante y que, a estas alturas, puede ser más que desafiado, lo constituye la común afirmación de que la sola presencia de las AFP en la composición accionaria de una sociedad anónima constituye una garantía de eficiencia y fiscalización de una buena administración societaria. En el pasado, algunas AFP, y fundamentalmente la asociación gremial que las agrupa, no han trepidado en arrastrar al patíbulo de la opinión pública —o a los propios tribunales— a los directores de compañías con un controlador definido, erigiéndose en una suerte de portadores del estandarte de la ética empresarial. Y lo han hecho incluso tratándose de casos en que las infracciones denunciadas revisten un carácter meramente formal y que, en definitiva, no han producido impacto alguno en el patrimonio de la sociedad o de los accionistas. Pues bien, en el caso La Polar son precisamente las AFP, y por muy lejos, el mayor accionista de la compañía y principal elector de sus directores ahora cuestionados. Bajo esta perspectiva, cabe entonces preguntarse hasta dónde las AFP poseen la legitimación necesaria para perseguir la responsabilidad de directores que ellas mismas contribuyeron decisivamente a elegir con sus votos (“culpa in eligendo”), sin que, al mismo tiempo, el ejercicio de tales acciones legales pueda volverse contra ellas mismas mediante la interposición de demandas en su contra por parte de accionistas minoritarios.
 
Por último, este nuevo caso vuelve a dejar de manifiesto la frivolidad de quienes, aun antes de conocer el detalle de la situación específica que afecta a La Polar, ya pretenden hacer recaer toda la responsabilidad sobre los directores de la empresa, como si el solo hecho de ejercer el cargo les impusiera una suerte de responsabilidad objetiva o “a todo evento” por la verificación de cualquier resultado indeseado. Se olvida, así, que los administradores societarios no tienen —ni podrían tener— el deber legal de obtener el éxito de la empresa o impedir que ésta incurra en pérdidas. Su obligación, en este ámbito, se traduce en observar —y cada uno dentro de la órbita de su específica competencia como órgano de la sociedad— aquella “diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios” (Art. 41 de la Ley de Sociedades Anónimas). De esta manera, los directores de una sociedad anónima, bajo el ordenamiento jurídico chileno, únicamente responden civilmente si es posible, entre otras cosas, acreditar que actuaron en forma negligente o dolosa y que a consecuencia directa de ese acto u omisión concretos causaron un perjuicio a la compañía o a sus accionistas.

Enrique Alcalde Rodríguez
Profesor de Derecho Civil UC
*Consejero del Colegio de Abogados de Chile
 
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