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La cotidianeidad de los conflictos de interés - Mercurio Legal, Lunes 22 de julio de 2013 - Pablo Fuenzalida
"... Si circunscribiéramos los conflictos de interés a la información periodística sobre los mismos, parecería que estos afectaran mayoritariamente a un sector exclusivo de profesionales respecto a los cuales destacan sus vínculos con el mundo de los negocios y la política..."
 
Si circunscribiéramos los conflictos de interés a la información periodística sobre los mismos, parecería que estos afectaran mayoritariamente a un sector exclusivo de profesionales respecto a los cuales destacan sus vínculos con el mundo de los negocios y la política. Así, su foco ha estado en los grandes estudios de abogados de la capital y sus clientes más sofisticados, la integración de directorios de empresas a las cuales a su vez se prestan servicios legales, y, últimamente, el tránsito desde el sector privado al servicio público y viceversa. Respecto a la prevención de los mismos, se hace mención a comités internos compuestos por socios a cargo de evaluar los posibles conflictos que podrían aparejar nuevos encargos profesionales así como clientes, por ejemplo, por medio del envío de correos electrónico a toda la oficina consultando si existe algún asunto vinculado.
 
No obstante, los problemas relativos a conflictos de interés son más frecuentes y acaecen en múltiples áreas de ejercicio profesional. Por ejemplo, un abogado fue sancionado por redactar una escritura de compraventa de bienes y derechos a favor de una sociedad de la cual era socio, “por hacer valer el ascendiente que tiene sobre un cliente para ejecutar actos y/o contratos que directa o indirectamente lo beneficien, especialmente si se toma en consideración la avanzada edad del cliente, lo cual constituye un acto desdoroso e incompatible con la dignidad con que debe ejercerse la profesión de abogado”. (Rol Ing. No. 01/98, Rol No. 428, 15.11.1999). También se ha sancionado el haber asumido la representación del ejecutante en un procedimiento ejecutivo “en circunstancias que [el reclamado] integraba el estudio profesional con quien atendía habitualmente al ejecutado; sumado al hecho que el reclamado tenía simultáneamente, a esa misma fecha, poder para representar al ejecutado en otro juicio pendiente” (Rol Ing. No. 60/99, Rol No. 535, 7.5.2001; confirmada por la Corte de Apelaciones de Santiago, rol 3654-2002, 3.9.2002, y por la Corte Suprema, rol 3743-2.002, 28.10.2002). 
 
Quizás una de las áreas en las que más casos se han sancionado sea la relativa al derecho de familia. En un fallo se condenó a un profesional por actuar como abogado, mediador y ejecutor de los acuerdos de ambas partes logrados en un juicio de nulidad matrimonial, por cuanto “[l]a referida confusión de roles impidió que el reclamado actuara eficientemente como abogado y equitativamente como mediador dejando a ambas partes insatisfechas” (Rol Ing. No. 76/01, Rol No. 698,13.10.2003). En términos similares, un abogado contratado por uno de los cónyuges debía tramitar un divorcio de común acuerdo y obtener el cumplimiento de un acuerdo de prestaciones mutuas. Sin embargo, en el día de la audiencia buscó en el tribunal a otro colega que representara a su cliente y procedió a representar a su ex marido, y no persiguió el cumplimiento del acuerdo, lo cual demostraría “que en su actuación el abogado no tuvo la consideración debida a los posibles conflictos de interés entre las partes que le habían conferido conjuntamente patrocinio y poder. […] Que esa falta redundó en un posible perjuicio para la reclamante, ya que al momento de la audiencia el incumplimiento del acuerdo por su hasta entonces cónyuge pudo constituir para ella un motivo de peso para no prestar su consentimiento al divorcio. En consecuencia, le correspondía a ella, asesorada por su abogado, decidir qué estimaba preferente, si el cumplimiento de las prestaciones o la obtención del divorcio. Priorizar el interés común en obtener el divorcio respecto del interés de la reclamante en obtener el cumplimiento del acuerdo de las prestaciones a ella adeudadas, como lo hizo el abogado en la audiencia, constituyó una falta a los deberes fiduciarios para con la reclamante” (Ingreso Nº 34-09, Revista del Abogado 49, 2010).
 
Detrás de un conflicto de interés existen diversas consideraciones éticas subyacentes que el abogado debe respetar, como son la confidencialidad, el empeño y competencia profesional, la lealtad y la comunicación con el cliente. Cuando un conflicto de intereses surge, dichas consideraciones se ven amenazadas. Por esto las normas que buscan proscribirlos estarían diseñadas por razones profilácticas y de apariencias (Freedman 1994). Las primeras buscan prevenir una situación que puede resultar en la violación de una obligación ética. Las segundas buscan prevenir que una persona justa e imparcial pueda tener razones fundadas para sospechar que dicha obligación ha sido violada, lo cual también es denominado “apariencia de impropiedad”, por cuanto en los hechos puede no haber ocurrido ninguna violación a la ética. 
 
Esto puede constatarse en dos fallos de 2013 del Tribunal de Ética del Colegio de Abogados de Chile A.G. nuevamente en el ámbito del derecho de familia. El 27 de marzo el tribunal suspendió por un mes con publicidad a una abogada que actuó como patrocinante y apoderada de ambas partes en una transacción de alimentos y régimen comunicacional y luego únicamente por la parte demandada por el incumplimiento en el pago de los alimentos. Lo anterior por haber infringido los artículos 22, 72, 83 y 91 del Código de Ética de 2011, “puesto que no previno el riesgo evidente de transgredir sus deberes profesionales […] actuó sin la necesaria libertad moral para dirigir el asunto, en lo concerniente a los intereses de la reclamante; representó intereses incompatibles y asumió la representación de partes adversas en el mismo juicio” (NPR Nº 47/12, considerando 8). 
 
La segunda sentencia, de 8 de abril, censuró por escrito con publicidad a un abogado que por años había representado al reclamante en juicios de alimentos, cuidado personal y divorcio unilateral, para luego representar a quien fuera la conviviente del reclamante en demandas que pretendían obtener el cuidado personal de una de las hijas del reclamante. Conforme al tribunal, la relación cliente-abogado entre el reclamante y el reclamado estuvo sustentada en la confianza, confidencialidad y lealtad de este último hacia el primero, tornando incompatible e incoherente la conducta del abogado, “máxime todavía si con ello se pudiese poner en riesgo la confidencialidad de la información entregada por el anterior cliente reclamante y obtenida por el abogado, o su filtración o utilización en interés de la nueva clienta y en desmedro del antiguo. De ahí que la aceptación del encargo profesional y también su desempeño para con la nueva clienta […] no pudo ni podía gozar de plena independencia y de la libertad moral requerida por las disposiciones éticas, en la medida que dicha decisión y desempeño están y estarán siempre afectadas por los alcances y las limitaciones y restricciones que al abogado reclamado le impone el deber de reserva, de confidencialidad y de lealtad para con su anterior cliente […] el abogado reclamado debió inhabilitarse y excusarse de aceptar y asumir el encargo profesional que le hacía su nueva clienta en contra de su cliente anterior y que le significaba sin más defender intereses adversos” (Fallo NPR 38/11, considerando 13)
 
Como se decía al inicio de esta columna, la existencia de conflictos de interés cotidianamente permea el ejercicio profesional, y en consideración de aquellos bienes que sus reglas pretenden resguardar y del sinnúmero de clientes perjudicados que a veces desconocen su existencia, es recomendable expandir la mirada sobre los mismos. 
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