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Silva Cimma y el conflicto mapuche
Diario El Mercurio
Sábado, 12 de enero de 2013
Cartas: Osvaldo Carvajal Rondanelli           
 
Hace más de una década (2002), la opinión pública chilena centró su atención sobre Enrique Silva Cimma, entonces senador, cuando éste entregó a la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia su informe sobre el conflicto mapuche y la responsabilidad del Estado.

En lo central del documento, el senador sentenció: "Ciertamente, al no actuar de la manera exigida por la Constitución y la ley, el Estado se está haciendo acreedor de responsabilidad extracontractual por falta de servicio por la inadecuada garantía del orden público y amparo del imperio del derecho".

Uno de los puntales del Derecho dentro de la Concertación; ex contralor general de la República, ex canciller; presidente honorario de la Internacional Socialista, entre otros cargos, le decía en esa oportunidad al Presidente Ricardo Lagos que no podía continuar con la pusilánime actitud de su predecesor y debía entregar real y efectiva protección a las víctimas de los encapuchados, los que sufrían el incendio de sus casas, bosques, maquinarias y cultivos.

La advertencia era clara y precisa: el abandono de las víctimas era una evidente "falta de servicio" del Estado y las consecuencias podrían variar desde reparaciones económicas hasta una acusación constitucional contra la autoridad responsable.

Repudiaba la claudicación de las instituciones y la vergonzosa cesión del control territorial a encapuchados, como también los llamados del gobierno a la autotutela y el uso de guardias privados -frecuentes durante el gobierno de Eduardo Frei-, porque consideraba la ausencia del Estado como la base de la barbarie.

Silva Cimma nos recuerda que sólo el Estado es competente para asegurar la seguridad interior, lo que es consecuencia del monopolio estatal de la fuerza y la coacción. Lo reafirma citando la Declaración de Derechos del Hombre de 1789, documento precursor de los Derechos Humanos: "La garantía de los derechos del hombre y del ciudadano necesita de una fuerza pública; por lo tanto, esta fuerza ha sido instituida en beneficio de todos".

Reconoce a partir de esta vertiente el rango constitucional en Chile que tiene la vida social políticamente organizada, y el deber de defensa y protección frente a los peligros que amenacen el buen orden. Como en aquel tiempo la omisión del actuar eficaz de la fuerza pública permitía la comisión de los asaltos y ataques incendiarios, concluía el senador: "El Estado está incumpliendo manifiestamente sus obligaciones constitucionales y legales. Por un lado, no está asegurando el orden público y, por otro, no garantiza el imperio del derecho".

La tensión que provocan los conflictos políticos y sociales, muchas veces manipulados por quienes ven en la violencia la oportunidad de erguirse como baluartes de la gobernabilidad, opaca las sabias orientaciones y principios fundamentales que hombres como Enrique Silva Cimma aportaban y defendían.

En La Araucanía los atentados incendiarios continúan como hace una década, sólo que ahora la autoridad no les niega protección a las víctimas ni les propone la autotutela. Se ha desmantelado la trama corrupta que requería de incendios para justificar cuantiosas transferencias fiscales a infinidad de asesores e instituciones que lucraban del conflicto mapuche. Lamentablemente, nadie parece poseer la capacidad política de cortar el nudo gordiano o más bien la manguera del combustible de la violencia, y que reside en la existencia de leyes que otorgan fondos fiscales a quienes exijan beneficios usando la agresión a inocentes, el miedo y el desprecio a la autoridad.

l informe de la Corte Suprema al Senado con ocasión del proyecto de ley de carretera eléctrica -luego de ser consultada sobre las normas relativas a tribunales incluidas en ese marco legal- contiene un valioso y poco frecuente análisis en materia de derecho de propiedad, que merece destacarse.
 
El pleno del tribunal identificó dos preceptos que producen un tratamiento desmejorado a los titulares de los terrenos por sobre los que la ley autoriza una servidumbre en favor del concesionario eléctrico. Contradiciendo lo dispuesto en la Constitución respecto de expropiaciones, y desalineándose del principio general aplicable en las leyes actuales de concesiones eléctricas, el proyecto autoriza la toma de posesión material de los terrenos con el pago de sólo el 50% de la indemnización (y no de su totalidad) si ésta fuere reclamada judicialmente. La lógica de la Constitución, del Decreto Ley N° 2.186 sobre expropiaciones, y de las leyes eléctricas, es la consignación íntegra del valor de la indemnización antes que el Estado o un tercero tomen posesión material. Y si el monto de la expropiación es reclamado por el afectado, tiene el carácter de provisional hasta que la justicia resuelva la controversia.
 
Inexplicablemente, si bien el proyecto reproduce este esencial principio de garantía -pilar del respeto a la propiedad según la Carta de 1980-, dos artículos más adelante castiga al propietario reclamante, autorizando al juez a entregarle sólo el 50% del valor de la indemnización. No le pareció adecuado a la Corte perjudicar a los propietarios en su derecho a hacer observaciones u oponerse al trazado de la carretera eléctrica.
 
La observación de los magistrados en este punto -ya que el informe incluye otros más debatibles- es certera y coherente con la doctrina del derecho de propiedad y la justicia. En forma muy perceptiva, la Corte reconoce aquí la existencia de las llamadas "expropiaciones regulatorias" en el derecho estadounidense, esto es, la privación de los atributos y facultades del dominio por vía de una regulación administrativa, línea avalada por los más connotados tratadistas chilenos, clásicos y actuales.
 
Cabe precisar que en la operatoria actual de las servidumbres eléctricas la ley prevé derechamente indemnizaciones, en las que la toma de posesión material del bien afectado sólo procede habiéndose hecho entero pago de ellas al propietario, aun si el monto se reclama ante el juez. En este sentido, lo que se propone en el proyecto en actual discusión no sería exactamente una expropiación regulatoria, en la que la norma no prevé indemnización alguna. Pero tal distinción resulta irrelevante. Lo esencial es que el proyecto de carretera eléctrica se propone facilitar el establecimiento de servidumbres eléctricas con activa participación del Estado, lo que no debiese alterar la citada regla de justicia dispuesta por la Constitución. Ella ha permitido contar hoy con un sistema no traumático de constitución de servidumbres legales para los servicios eléctricos, así como con un sistema jurídico confiable, que ha eliminado los abusos que tuvieron lugar en los procesos expropiatorios amparados bajo la Constitución de 1925.
 
El máximo tribunal planteó en su informe otras dos observaciones al proyecto de carretera eléctrica, relativas a la técnica del arbitraje para resolver controversias y a la creación de tribunales especializados. A este último respecto, la Corte hace ver al Congreso el reparo que le merece la creación de órganos fuera de la órbita del Poder Judicial, por contravenir el principio de unidad de jurisdicción. Esta objeción parece asentarse con menor claridad en la Constitución, a diferencia de la ya comentada sobre derecho de propiedad, que constituye un saludable recordatorio de un principio básico que ha sido determinante para el progreso del país desde 1980.
 
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