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Abogados y medios de comunicación - diciembre 2015 Pablo Fuenzalida Cifuentes, abogado colegiado.

"... Fuera de lo relevante para nuestra profesión que representa el debate sobre los juicios o sentencias mediáticas, menos énfasis se ha dado a los deberes que la profesión legal se ha autoimpuesto en la relación con los medios de comunicación. En nuestro país han existido dos grandes concepciones al respecto, rivales entre sí: una altamente restrictiva o derechamente prohibitiva (...), y una de carácter permisivo con restricciones concretas..."

La búsqueda (o quizás ausencia) de un correcto balance entre prensa libre y juicio justo podría representar uno de los debates que marcó el año que concluye. Refleja una tensión entre dos profesiones distintas, la del periodismo y la de la abogacía, cuyos deberes pueden llegar a ser antagónicos entre sí. Ilustrativo de esto es la declaración del Consejo General del Colegio de Abogados de Chile A.G. de abril de este año sobre la transmisión televisiva de audiencias judiciales. Dicha declaración exhortaba a evitar determinadas grabaciones e interferencias en pos del “deber de resguardo y promoción de los derechos de defensa y de libre ejercicio profesional” y de “garantizar la confidencialidad de notas que pueda tomar el juez o cualquiera de los partícipes en la audiencia”. Si bien no he encontrado una respuesta emitida por el Colegio de Periodistas u otra asociación similar, la réplica probablemente estaría fundada en el carácter abierto y público que se espera de la administración de justicia, donde los litigios serían materia de interés público, por lo tanto regiría plenamente un derecho a la información (de investigar, recibir y difundirla) de los periodistas, quienes, de esta forma, cumplirían una función pública.

Fuera de lo relevante para nuestra profesión que representa el debate sobre los juicios o sentencias mediáticas, menos énfasis se ha dado a los deberes que la profesión legal se ha autoimpuesto en la relación con los medios de comunicación. En nuestro país han existido dos grandes concepciones al respecto, rivales entre sí: una altamente restrictiva o derechamente prohibitiva, contenida en el Código de Ética de 1949 (CEP 1949), y una de carácter permisivo con restricciones concretas, originada en la práctica jurisprudencial del Colegio de Abogados de Chile A.G. de los últimos años y con mayor vigor en el Código de Ética de 2011 (CEP 2011). 

Para la primera concepción los abogados pueden emitir opiniones legales (i) en abstracto (salvo que constituyan autoelogio), (ii) una vez concluido un pleito en forma respetuosa y ponderada, y (iii) para rectificar cuando la justicia o la moral lo exijan. No es de extrañar que esta normativa sea conocida como la regla “sin comentarios” (arts. 14, 15 y 16 CEP 1949).

¿Qué tan arraigada se encuentra está primera concepción? El año 2006 la Universidad del Desarrollo condujo una encuesta telefónica relativa a asuntos que conciernen a la profesión de abogado. Respecto a si los medios de comunicación tienen importancia o no en el desempeño de la profesión las opiniones se dividían en forma pareja (52% afirmativa, 48% no tendrían mayor relevancia). No sucedía lo mismo respecto a la opinión relativa a si el modo de informar era positivo: un 70% respondió en forma negativa, respuesta que resultaba más representativa de las regiones V y VIII (76% y 73%) en comparación con las provenientes de la Región Metropolitana (53%). Finalmente, en relación al uso de los medios de comunicación para defender a los clientes, se inquirió si estaba éticamente vedada su utilización o si estos debían ser empleados. La primera alternativa obtuvo un 71% de respuestas frente a un 29% a favor de su uso. Nuevamente, las regiones V y VIII registraban mayor rechazo al uso de medios de comunicación (75% y 79%) que sus pares de la Región Metropolitana (57%). Es posible discutir qué tan representativa fue dicha encuesta. La muestra registra quinientas respuestas, de las cuales 150 corresponden a abogados de la Quinta Región, 100 a la Octava Región y 250 a la Región Metropolitana. Fuera de lo anterior no existe mayor desagregación de datos relativos a los encuestados. Sin embargo, como hipótesis da cuenta de cierta reticencia hacia los medios de comunicación, en general, y a su uso como un recurso para la defensa de intereses jurídicos, en particular.

Sin embargo, existen diversas razones fundadas en el bienestar general o social que justifican repensar estas reglas que tienden más al silencio que a la comunicación. Si el derecho es un bien público accesible a todas las personas, pero debido a las complejidades técnicas del mismo muchas veces dicho acceso requiere ser mediado por un experto, una mayor difusión de información jurídica debiera ser sinónimo de un mejor acceso al derecho y a la justicia. Pero existe además otra razón que se vincula con el discurso crítico de los abogados que va más allá de la sola información sobre el derecho. “Reiterar que la vigencia del derecho es la única forma posible de convivencia para los hombres y que los actos mencionados transgreden los derechos fundamentales de las personas humanas, como son el respeto a la integridad física, a la inviolabilidad del hogar, a la información veraz y oportuna y por sobre todo a la libertad de conciencia, al mismo tiempo que dificultan la necesaria reconciliación nacional”. Estas palabras corresponden a una declaración pública del Consejo del Colegio de Abogados de Chillán de 1983 ante maltratos sufridos por abogados y estudiantes de derecho, allanamientos masivos en poblaciones y prohibiciones de informar sobre estos hechos. Es decir, esta clase de discurso cumple una función de control sobre el poder, de frenos y contrapesos sobre el ejercicio de este último precisamente porque los abogados tenemos como experticia utilizar el lenguaje más institucionalizado del poder, como lo es el derecho. 

Ahora bien, no solo en tiempos de crisis de legalidad y déficit democrático las reglas del CEP 1949 se muestran inadecuadas. En fallo de mayo del presente año, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos se pronunció sobre las condenas impuestas a dos abogados franceses por declaraciones al diario Le Monde. En dichas declaraciones se refirieron al actuar de uno de los jueces que había sido recusado en el transcurso de la investigación penal por la muerte de otro juez en el marco de sus funciones como asistente en la adaptación de los códigos civil y penal al sistema legal de Djibouti. El nuevo juez que habría asumido la causa, al revisar los antecedentes descubrió que faltaba la filmación de la reconstitución de escena ante lo cual se comunicó con el juez recusado. Este último le hizo entrega de una copia, la cual además de incumplir los requisitos de custodia y sellado de la evidencia, venía con una nota del fiscal de Djibouti, manifestándole su apoyo y criticando a los abogados. Estos últimos, además de solicitar una investigación al Ministerio de Justicia, al ser consultados por el periódico en cuestión declararon que el actuar del juez de instancia estuvo reñido con la imparcialidad y la justicia y sería demostrativo de cierta connivencia y cómplice intimidad con las autoridades investigadas. En razón de estas declaraciones los abogados fueron condenados por la justicia francesa. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos consideró que si bien se trataba de declaraciones serias y hostiles existía base factual para emitir esta clase de juicio de valor. Por lo tanto, “a un abogado le debería estar permitido llamar la atención del público sobre potenciales defectos en el sistema de justicia; el poder judicial puede verse beneficiado de críticas constructivas” (Morice v. France, 29369/10, 23.4.2015, sección 167). 

Finalmente, la jurisprudencia disciplinaria de los últimos años también reflejaba la necesidad de superar el ámbito restrictivo del CEP 1949. En cada reclamo el Consejo General ha entrado a analizar el contenido de las declaraciones emitidas a los medios de comunicación en vez de sancionarlas de antemano por el solo hecho de no corresponder estrictamente a rectificaciones. Así, se ha centrado en el análisis de la exactitud o inexactitud de los comentarios, de su eventual carácter infundioso así como del hecho de constarle personalmente al emisor de la información (Ingreso Numero 36/05, Rol 951, 7.11.2005; 52/04, Rol 892, 27.3.2006). También se ha fallado que “no existe impedimento para que un abogado sea entrevistado y dé a conocer públicamente sus opiniones” sujetándose a las normas de ética (Ingreso Número 90/02, Rol 755, 28.4.2003). Por último, se ha reconocido como excepción justificada aquellos casos en que la “omisión de la noticia puede causar un grave peligro a la persona o derecho de otro” (Ingreso Número 07/00, Rol 549), 28.4.2003). 

Teniendo en cuenta la historia previa, no es difícil comprender la regulación del CEP 2011. En primer lugar, hace explícita la distinción entre declaraciones en general (en principio permitidas) de aquellas en las cuales el o la profesional participa de un litigio o investigación que conduzca a un litigio (en calidad de prohibiciones circunscritas). Como regla general, reza el CEP 2011 que en toda interacción con los medios de comunicación “el abogado debe actuar con veracidad en sus aseveraciones, moderación en sus juicios y [en caso de corresponder] contar con el consentimiento informado o presunto de su cliente. Es contrario a la ética profesional servirse de los medios de comunicación para el elogio de sí mismo, aún a pretexto de colaborar con ellos o de defender los intereses de un cliente” (Art. 101). 

No me detendré en las exigencias de veracidad y moderación ni a la situación de elogio de sí mismo como forma de avisaje encubierto. La incorporación del consentimiento del cliente, en cambio, se relaciona con un cambio desde el punto de vista del rol del abogado. Si bajo el CEP 1949 el abogado aparece como un profesional al cual la mayoría de las decisiones relevantes quedan entregadas a su sola discreción, el CEP 2011 obliga a considerar la opinión del cliente como una manifestación del deber de lealtad y respeto por su autonomía (art. 7). En el plano más técnico, la referencia al consentimiento informado o presunto se relaciona con la extensión del deber de confidencialidad a toda la información del cliente y no solo al ámbito más reducido, el de las confidencias y secretos. En vez de obligar al abogado a respetar solo aquella información que no es pública y que se la ha comunicado por su cliente en calidad de confidencia, toda la información que recabe el abogado de su cliente debe ser resguardada sigilosamente. Y precisamente por esa amplitud, que persigue entre otras cosas evitar que sea el abogado quien discrimine entre lo confidencial y lo público, el nuevo código autoriza la revelación presunta de la necesaria para llevar a cabo el encargo. Y en este caso sucede algo similar por cuanto las consecuencias finales de esas declaraciones recaerán principalmente en el cliente. 

Respecto a las declaraciones sobre litigios pendientes, se prohíbe al abogado “que participa o ha participado en un proceso pendiente, o en una investigación a él conducente”, a “formular declaraciones o entregar información fuera de la investigación o proceso, cuando dichas declaraciones o información puedan afectar seriamente la imparcialidad en la conducción de la investigación o en la decisión del asunto”. Sanciona en forma agravada “a quien infrinja esta regla valiéndose de otra persona o con reserva de identidad” (art. 102). Como lo muestra el único fallo que hasta ahora se ha dictado en la materia se trata de un umbral exigente para efectos de sancionar. El Tribunal de Ética determinó que ninguna de las informaciones podía “por sí mismas” tener la capacidad para incidir o afectar seriamente la imparcialidad por tratarse de declaraciones que informaban sobre la marcha de un proceso, las defensas y alegaciones, incluyendo “críticas a una autoridad que ya no tenía competencia en el asunto” (NPR 62/12, 12.6.2014, considerandos 11 y 12). 

Pretender que esta nueva normativa profesional se hace cargo de todos los desafíos en la materia sería ingenuo como lo muestran los nuevos desafíos provenientes de las redes sociales. Una foto online puede ser prueba de infidelidad. La publicación de la ubicación de una persona puede situarla como testigo. Una actualización de estado puede ser demostrativa de ingresos que se han mantenido ocultos. Y aquí lo que está en juego ya no es la libertad de expresión o el deber de abstención de los abogados sino más bien la actualización a su deber de competencia a los avances tecnológicos relevantes para su ejercicio profesional. También se abren preguntas respecto al consejo que debe entregar a sus clientes en relación con sus publicaciones online. Hoy se discute cómo evitar acusaciones, por ejemplo, de obstrucción a la justicia que pudieran ser imputadas a instigaciones del abogado por aconsejar al cliente que borre antiguas fotos. El abogado tendría un deber de aconsejar a sus clientes a ser cuidadosos con lo que dicen de su caso en el mundo virtual de igual forma como lo harían en el mundo real. 

Con todo, es de esperar que ante estos nuevos desafíos las profesiones jurídicas reaccionen a tiempo. Si las normas de ética se perciben como guías para la acción y no solo para la adjudicación, el paso siguiente consistiría en la identificación de situaciones de uso abusivo, irreflexivo o desproporcionado de los medios u otros aspectos críticos.

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